Categoria: Economia

A atuação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), Unidade de Inteligência Financeira do Brasil, estrutura-se a partir de uma lógica funcional tripartida: receber, analisar e disseminar informações. Essa engrenagem institucional opera tanto com base em comunicações oriundas dos setores obrigados quanto mediante intercâmbio com autoridades competentes, formando um fluxo integrado que pode culminar na abertura de um “Caso”, na elaboração de Relatório de Inteligência Financeira (RIF) e em sua posterior disseminação às autoridades legitimadas. Não se trata de atuação episódica ou intuitiva, mas de procedimento técnico estruturado por critérios objetivos de risco, impessoalidade decisória e rastreabilidade informacional.

Instituído pela Lei nº 9.613/1998 e reestruturado pela Lei nº 13.974/2020, atualmente vinculado administrativamente ao Banco Central do Brasil, o Coaf exerce atividade administrativa especializada de inteligência financeira. Sua função não se confunde com a investigação criminal propriamente dita, mas desempenha papel estratégico na identificação de indícios de lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo e outros ilícitos, operando como instância técnica de qualificação informacional no âmbito da prevenção e repressão a crimes financeiros.

O tema ganhou renovada centralidade após o Supremo Tribunal Federal determinar a suspensão nacional de processos e investigações que discutem a validade da utilização de dados constantes de relatórios do Coaf. No âmbito do Tema 1.404 da repercussão geral, o Ministro Alexandre de Moraes determinou a suspensão das ações que questionam o compartilhamento de informações financeiras sem prévia autorização judicial ou sem a formal instauração de procedimento investigatório. O debate deslocou-se, assim, do plano operacional da inteligência financeira para o campo constitucional, envolvendo diretamente o sigilo de dados, a reserva de jurisdição e as garantias do devido processo legal.

É nesse cenário que emerge a indagação central: qual é, afinal, a natureza jurídica do Relatório de Inteligência Financeira? Estaríamos diante de mero relatório administrativo de caráter informativo ou de ato técnico com conteúdo materialmente investigatório? A resposta a essa questão não é meramente conceitual – dela dependem os contornos constitucionais do compartilhamento e da utilização dessas informações no âmbito da persecução penal.

Receber: duas origens, um único sistema

A etapa de recebimento das informações pelo Coaf possui duas origens distintas, mas converge para um único sistema de tratamento. De um lado, estão os setores obrigados, nos termos da Lei nº 9.613/1998. Desses entes, o Coaf recebe a Comunicação de Operação em Espécie (COE), encaminhada automaticamente quando clientes realizam transações em dinheiro vivo acima do valor fixado em norma. Trata-se de comunicação objetiva e padronizada, fundada em critério quantitativo previamente estabelecido. Recebe também a Comunicação de Operação Suspeita (COS), enviada quando a instituição identifica indícios de lavagem de dinheiro ou de outros ilícitos, a partir da aplicação de políticas de “conheça seu cliente” (KYC) e de procedimentos de devida diligência voltados à identificação do cliente, do beneficiário final e da origem e finalidade dos recursos.

De outro lado, o Coaf recebe informações provenientes de autoridades competentes – membros do Ministério Público, autoridades policiais e magistrados – por meio do Sistema Eletrônico de Intercâmbio (SEI-C), integrado ao Siscoaf. Nessas hipóteses, registram-se dados sobre investigações em curso, pessoas investigadas e respectivos modus operandi. Embora distintas quanto à origem, ambas as informações ingressam no mesmo ambiente tecnológico, passam a integrar a base de dados do Siscoaf e se submetem às mesmas regras de processamento, filtragem e priorização. Trata-se de um único sistema de inteligência financeira, alimentado por múltiplas portas de entrada informacional.

Analisar: filtragem técnica, classificação de risco e abertura de “Caso”

Independentemente da origem da informação, o tratamento inicial é sistêmico. As comunicações passam por análise automatizada com base em regras de diferimento automático. Registros associados a baixíssimo risco podem permanecer armazenados sem prosseguir para análise aprofundada. Superada essa etapa, aplica-se modelo estatístico preditivo de classificação, estruturado com base em análises históricas realizadas por servidores do órgão. 

As comunicações selecionadas são distribuídas aleatoriamente a analistas, vedada qualquer escolha individual quanto ao objeto de exame. O analista registra as informações em matriz de risco, que pontua variáveis como padrão de movimentação, perfil das partes envolvidas, região geográfica e vínculos com investigações em curso. Se o risco for classificado como médio ou alto, as informações passam a compor processo eletrônico denominado “Caso”, registrado na Central de Gerenciamento de Risco e Prioridades (CGRP). O expediente é então encaminhado a analista diverso para exame aprofundado, momento em que se elabora o Relatório de Inteligência Financeira (RIF).

Disseminar: conclusão institucional e a inafastável função investigatória do RIF

Concluída a análise, e identificados fundados indícios da prática de crimes previstos na Lei nº 9.613/1998 ou de qualquer outro ilícito, o Coaf tem o dever legal de comunicar tais elementos às autoridades competentes. O art. 15 da Lei nº 9.613/1998 é explícito ao dispor que o Coaf comunicará às autoridades quando concluir pela existência de crimes ou de fundados indícios de sua prática. A literalidade do dispositivo afasta a ideia de mera transmissão automática de dados brutos: há uma conclusão institucional, fundada em análise técnica estruturada.

Esse ponto é decisivo para a definição da natureza jurídica do RIF. O relatório não se limita à consolidação de dados cadastrais ou registros isolados de movimentação financeira. Ele formaliza um juízo técnico de plausibilidade delitiva, construído a partir do cruzamento de informações, da identificação de padrões de comportamento financeiro e da contextualização das operações, elementos que, a nosso ver, são cruciais à determinação da natureza jurídica do RIF. 

Ainda que o Coaf não exerça função de polícia judiciária, o RIF assume natureza jurídica investigatória em sentido material. Trata-se de ato técnico de inteligência que identifica indícios de crime e se destina a subsidiar a instauração de procedimentos investigatórios formais. Sua função é instrumental à persecução penal, ainda que não se confunda com ato acusatório ou prova judicializada.

A disseminação ocorre exclusivamente por meio eletrônico, via SEI-C, com mecanismos de segurança e rastreabilidade. Mesmo quando o fluxo se inicia por comunicação de autoridade competente, a elaboração do RIF permanece ex officio, fundada em juízo técnico autônomo.

Considerações finais: natureza jurídica do RIF, sigilo e reserva de jurisdição

A estrutura do Coaf revela um sistema de inteligência financeira tecnicamente organizado, alimentado por múltiplas fontes e orientado por dever legal de comunicação. Contudo, a definição da natureza jurídica do Relatório de Inteligência Financeira exige análise constitucional mais detida. 

O RIF não se limita a dados cadastrais. Ele consolida informações financeiras detalhadas, históricos de movimentação e análises inferenciais sobre possível prática delitiva – conteúdo inserido na esfera constitucionalmente protegida pelo sigilo bancário e pelo sigilo de dados. Se o art. 15 da Lei nº 9.613/1998 condiciona sua disseminação à conclusão pela existência de crimes ou de fundados indícios, é porque o relatório contém juízo técnico qualificado, e não mera compilação neutra de dados.

Por isso, sua utilização na persecução penal não pode ser equiparada ao simples acesso a informações cadastrais. O conteúdo substancial do RIF, quando empregado para fundamentar medidas investigativas ou restrições a direitos, submete-se à reserva de jurisdição. Além disso, o fato de as informações serem protegidas por sigilo legal reforça essa conclusão. Se o legislador reconhece sua natureza sensível, é porque ultrapassam o plano administrativo ordinário. A transferência do dever de sigilo às autoridades destinatárias não dispensa controle judicial; ao contrário, evidencia que a circulação e o uso desses dados exigem tutela jurisdicional proporcional à sua densidade informacional.

O debate instaurado no Tema 1.404 da repercussão geral expõe essa tensão entre eficiência na prevenção à lavagem de dinheiro e observância rigorosa das garantias fundamentais. O RIF não é prova judicializada nem peça acusatória, mas também não é simples relatório administrativo. Trata-se de ato técnico de inteligência com conteúdo materialmente investigatório cuja utilização no processo penal deve, portanto, respeitar os limites constitucionais do sigilo de dados e a exigência de reserva de jurisdição. 

Uma jaca – a fruta – pode servir de instrumento para causar a morte de um desafeto? Quem nos responde a excêntrica pergunta é um dos maiores tribunos de Goiás, o Dr. Douglas Dalto Messora, quem, a pedido meu, nos prestigiou com o envio de relato de um entre os mais de 1.000 júris que realizou em sua magnânima atuação como Advogado Criminalista [1], e a quem homenageio na Coluna Defesa Criminal.

O Caso da Jaca

João das Coves, natural de Goiânia, viveu toda a sua existência na capital de Goiás.

João era um pária, andava pela região do Setor Pedro Ludovico em completo estado de embriaguez. Era o que os seus conterrâneos goianos denominam de “pé inchado”.

Vivia com seu irmão paralítico em uma casa herdada dos pais.

No dia 25 de novembro de 1995, por volta das 18h30, João já estava completamente embriagado em sua residência, quando recebeu a visita de seu desafeto Zézinho Pequi, também vitimado pela chaga do alcoolismo.

No momento em que Zézinho Pequi chegara à casa onde residia João, este foi de pronto lhe indagando o que lá fazia. João não gostava de Zézinho porque este denunciara falsamente seu irmão do roubo de uma enxada.

Superada a fase “verbal” da contenda, João deu início às vias de fato: empurrou Zézinho, trocaram tapas e a vítima foi ao solo em virtude de soco recebido de João.

Cegado pela raiva, o João, ao ver a vítima prostrada ao chão e observando que próximo a ele havia uma jaca verde, após desferir vários pontapés, tomou a jaca em mãos e a arremessou em direção à Zézinho, atingindo a região da cabeça. A vítima foi a óbito por grave traumatismo craniano.

João das Coves foi denunciado, processado, pronunciado, libelado e, por fim, em 27/09/2006, submetido a julgamento popular pelo 2º Tribunal do Júri da Comarca de Goiânia.

A sessão foi presidida pelo Magistrado Antônio Fernandes de Oliveira. Atuando lá estava a Promotora de Justiça Dra. Ilona Maria Crhistian de Sá que, após muitos anos de dedicação ao Tribunal do Júri, encerrava ali sua atuação, já que promovida a atuar em outra vara criminal da Comarca de Goiânia.

Dra. Ilona atuava no Júri com uma calma e discrição fantásticas, falava baixo e explorava os autos folha por folha. Como era natural ao final de suas falas, se o processo lhe permitisse, o coitado do réu estaria moído.

E no dia de sua despedida não foi diferente. Com a calma habitual, fez o seu sempre eficiente trabalho. Aniquilou João das Coves.

A situação da defesa era dramática.

Entretanto, buscando contrariar a fala da Promotora com uma fala mais dinâmica, foi possível demonstrar que a vítima dera causa a sua morte indo à casa de seus desafetos. Ficou evidenciado ao tribunal que naquele universo de ébrios tal atitude era por demasiado provocadora.

A Defesa mostrou que João a todo o momento só teve a vontade de lesionar a vítima e nunca a de matá-la. Esclareceu que para obter o resultado morte o acusado nunca se utilizaria de uma fruta e que, se pretendesse matar Zézinho, faria uso de um pedaço de pau, de uma pedra, etc.

Pautado sobre a tese desclassificatória de lesão corporal seguida de morte, duas perguntas foram formuladas aos senhores jurados: João das Coves, agindo como o descrito nos autos, quis o resultado morte da vítima? João das Coves, assim agindo, assumiu o risco de produzir o resultado morte da Vítima?

Por sete votos os jurados negaram os dois quesitos e o homicídio qualificado foi desclassificado para a conduta descrita como lesão corporal seguida de morte. João das Coves foi condenado à pena de quatro anos de prisão em regime aberto, deixando o plenário acompanhado de seu Advogado.

Não há relatos de que tenha tornado a comprar jacas.

[1] Os nomes verdadeiros dos envolvidos foram preservados.

O indulto concedido pelo presidente da República ao deputado Daniel Silveira poderia ser visto como ponto fora da curva na série histórica de indultos que foram decretados em seu mandato [1], notoriamente restritivos à imensa maioria da população prisional brasileira, não fosse o fato de veicularem circunstancial preocupação com restrita parcela de pessoas, em sua maioria integrantes das Forças de Segurança Pública e das Forças Armadas, o que é indicativo de um “garantismo à la carte” [2], prática que deturpa a ideia de contenção do poder punitivo.

Não menos “à la carte” tem sido a postura de certos setores progressistas que, ao invés de defender o instituto do indulto, autêntico instrumento de contenção do poder punitivo estatal e de proteção de diretos fundamentas, têm, ao menos quando o agraciado em questão é considerado adversário capital, adotado postura utilitária de causar inveja até mesmo aos mais ferrenhos defensores do direito penal do inimigo [3].

Condenado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Penal n. 1.044 à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, por incursão nos crimes de coação no curso de processo [4] e de impedimento de exercício de Poderes [5], Daniel Silveira foi agraciado por indulto do Presidente da República, publicado no DOU de 21/04. Nos termos do decreto presidencial, a graça é incondicionada, independe do término dos recursos no processo (ou o chamado trânsito em julgado) e alcançaria a pena privativa de liberdade, a pena de multa e as penas restritivas de direitos.

Questionada a constitucionalidade do indulto em Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental propostas pelos partidos PDT, Rede Sustentabilidade, Cidadania e PSOL* (ADPF 964, 965, 966 e 967), as ações foram distribuídas, por sorteio, à relatoria da Ministra Rosa Weber, a quem caberá analisar a matéria. Nos termos da ação proposta pelo PDT, o ato presidencial “violou o princípio da separação dos poderes, do devido processo legal e da moralidade administrativa na vertente desvio de finalidade e impessoalidade”. Segundo a petição apresentada pela Rede Sustentabilidade o ato presidencial “teria sido produzido antes do necessário trânsito em julgado, violando os preceitos fundamentais da impessoalidade e da moralidade, além de verberar desvio de finalidade”, bem como “o crime em questão seria insuscetível de indulto pelo fato de atentar contra a Democracia e o Estado de Direito”. Para o Partido Cidadania, entre outros argumentos, “a fundamentação do decreto presidencial ventilou inconstitucionalidade na medida em que o Chefe do Executivo se convertera em instância recursal do STF, quem tem a palavra final sobre a Constituição”.

Para além do diversionismo político que representa o Decreto de 21 de abril de 2022, o indulto individual concedido pelo Presidente da República ao Deputado Federal Daniel Silveira levará o STF a revisitar a sua jurisprudência sobre o indulto e a comutação de penas, o que não significa dizer que, após o julgamento, resultará modificada.

No que alude à legitimidade do Presidente da República à concessão de indulto individual, o STF tem afirmado “inserir-se no exercício do poder discricionário do Presidente da República, limitado à vedação prevista no inciso XLIII do art. 5º da Carta da República” [6]. Recentemente, ao analisar o Decreto n. 9.246, de 21 de dezembro de 2017, o STF tornou a referir que “compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade”. [7].

O julgamento da ADI 5874-DF também tornou incontroversos outros dois aspectos: a natureza do indulto como expressão da separação de poderes e os limites ao controle judicial. Reforçou o STF, em resumo, que o legislador constitucional originário “visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. [8]

Sobre os limites ao controle judicial do decreto de indulto, decidiu o STF, naquela feita, sobre a “possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. [9] Nesse último caso, exceção haveria exceção se a hipótese eleita fosse ilegal ou imoral, devendo, em quaisquer das situações, existir prova suficiente. Por exemplo, a suscitada hipótese de ferimento à impessoalidade, conduta moralmente inadmissível, caso existente, deverá ser demonstrada nos autos das ações que questionarão o indulto.

Assim, segundo o STF, o decreto de indulto seria inconstitucional se o delito indultado estivesse entre aqueles previstos no texto da Constituição, como o são, por exemplo, os delitos de retenção dolosa de salário [10] ou o delito de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático [11]. Nesse último caso, embora a previsão constitucional exclua o autor da possibilidade de prestar fiança ou de ver a pretensão punitiva estatal prescrita, o só status constitucional do mandado de incriminação e o bem jurídico tutelado (ordem do estado democrático de direito) impediriam a concessão do indulto.

Outro aspecto de inconstitucionalidade à concessão de indulto encontra fundamento material no art. 5º, XLIII, que considera, expressamente, insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, previsão última que foi regulamentada na Lei n. 8.072/90: não é o caso da situação aqui discutida. Sobre esse tema já decidiu o STF que “na Constituição, a graça individual e o indulto coletivo – que ambos, tanto podem ser totais ou parciais, substantivando, nessa última hipótese, a comutação de pena – são modalidades do poder de graça do Presidente da República (art. 84, XII) – que, no entanto, sofre a restrição do art. 5º, XLIII, para excluir a possibilidade de sua concessão, quando se trata de condenação por crime hediondo.” [12]

Sobre os motivos à concessão do indulto, embora se infira do Decreto de 21 de abril de 2022 a existência “considerandos”, conforme decidiu o STF na ADI 5874-DF, descabe ao judiciário adentrar no mérito da clemência, pena de violação à separação dos poderes. E não poderia ser diferente, a considerar que se fosse possível ao STF adentrar no mérito do decreto de indulto, autorizado estaria a incluir como indultáveis hipóteses não previstas pelo Chefe do Executivo. Apenas para lembrar, a competência para conceder indulto figura entre as atribuições de natureza política do Presidente da República, previsão expressa do art. 84, XII da CF/88, tratando-se de ato de governo que retira sua discricionariedade da própria Constituição.

Sobre a forma e os motivos do ato de indulto do Deputado Daniel Silveira, poderia o Presidente se limitar, apenas, a indicar o fundamento constitucional de seu ato (art. 84, XII da CF/88), a qualificar o agraciado e indicar os crimes cujas penas seriam extintas, sendo desnecessária qualquer menção às razões de sua decisão ou à manifestação de seu inconformismo com a condenação sobre a qual sua irresignação foi dirigida: o indulto é, em si, um ato de inconformismo contra decisão judicial e que possui fundamento no texto constitucional, não podendo ser considerado, necessariamente, um recurso como o conhecemos. Também a necessidade de procedimento ou de provocação prévia é espancada, possuindo o Presidente da República, na forma do art. 734 do CPP, a faculdade de concedê-lo espontaneamente.

Por fim, não há qualquer impedimento de a concessão de indulto ocorrer antes do trânsito em julgado da condenação, bastando, no entanto, que o Juiz (da causa, de ofício, ou da execução penal), declarem a extinção da pena do condenado. Ainda sobre a necessidade de trânsito em julgado para a concessão de indulto, note-se que deve prevalecer a ideia segundo a qual o trânsito em julgado é desnecessário à concessão do indulto. Por exemplo, imagine o caso em que um acusado, após ter sido condenado (art. 734 do CPP), teve negado seu direito de recorrer em liberdade, e viu-se, após recurso exclusivo da defesa, vinculado à execução penal por força de guia de cumprimento provisório. Nesse caso, sobrevindo decreto de indulto, individual ou coletivo, na pendência do julgamento do recurso defensivo, e desde que satisfeitos os requisitos previstos no decreto concessivo, terá o condenado direito à extinção da pena sem que, necessariamente, ocorra o trânsito em julgado.

Nota-se que a questão levada ao STF, embora polêmica, e maculadora de interesses que, no conjunto da obra, denotam aspirações antidemocráticas – o que é absurdamente grave, vide a adequação formal que marcou a produção jurídica no Estado Nazista – deva ser resolvida de maneira a evitar o esvaziamento definitivo do indulto como medida necessária e importante ao combate do Estado de Coisas Inconstitucional tratado pelo próprio STF na ADPF 347. Logo, a jurisprudência do STF parece sugerir que o indulto ao Deputado Daniel Silveira deverá prevalecer, a menos que o cenário mude ou que surjam novos elementos. Nesse sentido, devem ser observados os próximos acontecimentos. Primeiro, a resposta do Presidente da República à determinação da Ministra Rosa Weber para que, no prazo de 10 dias, preste esclarecimentos sobre o decreto. Segundo – e mais importante, avalio – o conteúdo da decisão da Relatora sobre os pedidos de suspensão do decreto de indulto, presentes nas ações propostas, até o julgamento do mérito, ou o silêncio sobre tais pedidos.

A considerar tudo o que envolve a questão aqui discutida, e tendo-se em conta que o pleito eleitoral se aproxima, é possível que a solução mais sábia seja aquela dada pelo tempo.

[1] Vide Decreto n. 10.189, de 2019; Decreto n. 10.590, de 2020; e Decreto n. 10.913, 2021, que prestigiam, majoritariamente, agentes públicos que compõem o sistema nacional de segurança pública e militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, conforme o disposto no art. 142 da Constituição e na Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, que, até 25 de dezembro de 2020, tenham sido condenados por crime na hipótese de excesso culposo prevista no art. 45 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 – Código Penal Militar.

[2] Sobre o assunto ver: KHALED JR, Salah H. Garantismo à la carte: integral, desnatado ou semi-desnatado? Disponível em https://cecgp.com.br/postagem-1701/.

[3] Não é demais recordar que a persecução penal contra a qual a graça foi dirigida é marcada por violação ao princípio contraditório (o inquérito foi instaurado sem provocação dos atores legitimados), por aparente suspeição do julgador (o Ministro Relator é uma das autoridades contra a qual ameaças foram desferidas) e por excesso nas sanções aplicadas (pena que se distancia do mínimo legal de forma desproporcional e, por consequência, fixação do regime inicialmente fechado).

[4] Art. 344 do Código Penal – Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral. Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Segundo o MPF, a denúncia detalhou as ocasiões nas quais ocorreu a prática dos crimes de coação aos ministros. A primeira delas, no vídeo chamado “Na ditadura você é livre, na democracia é preso!”, Silveira faz uso de mensagens depreciativas ao Supremo, estimulando seguidores a jogar um dos ministros numa lixeira, atacando sua dignidade e o descartando como ser humano. O segundo ato se traduz na afirmação “o STF e a Justiça Eleitoral não vão mais existir porque nós não permitiremos”. Por fim, o terceiro episódio se refere ao trecho do vídeo “Fachin chora a respeito da fala do General”, em que Silveira sugere dar uma “surra bem dada” no ministro, o que, além de atacar o direito de personalidade do magistrado, representa grave ameaça à sua integridade física, considerando-se a natureza, a seriedade e a intensidade das expressões no contexto em que foram proferidas.

[5] Art. 18 da Lei n. 7.170/83 – Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados. Pena: reclusão, de 2 a 6 anos. Ainda para o MPF, a primeira incitação cometida por Daniel Silveira ocorreu quando o parlamentar disse: “Eu quero que o povo entre dentro do STF; agarre o Alexandre de Moraes pelo colarinho dele”, instigando seus seguidores à prática dos crimes de invasão e agressão. O segundo ato se configurou quando o réu afirma “e o que nós queremos [convocar as Forças Armadas a intervir no STF]”, pois incute em sua audiência as mensagens de que as Forças Armadas podem de fato intervir no Supremo e que o órgão “deveria ser extinto”, propondo assim a sua abolição, o que tem aptidão para afetar suas atividades e a própria organização do Estado.

[6] Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade 2795-6 Distrito Federal. Relator MAURÍCIO CORRÊA. Tribunal Pleno. Julgado em 8/5/2003);

[7] ADI 5874-DF.

[8] Idem.

[9] Idem.

[10] Art. 7º, inciso X da CF/88.

[11] Art. 5o, inciso XLIV da CF/88.

[12] HC 81565-1 Santa Catarina. Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Primeira Turma. Julgado em 19/2/2002)

*Não obtive acesso à inicial da ação proposta pelo PSOL.

O Brasil possui a terceira maior população prisional do mundo, composta, em sua maioria, por presos provisórios, ou contra os quais ainda não há condenação transitada em julgado. Para explicar as razões desse encarceramento proponho a aproximação ao debate sobre o pensamento sociológico hegemonizado no Brasil e as implicações que as acepções dominantes sugerem, valendo-me, para tanto, das contribuições de Jessé Souza.

Com o passar das décadas, diversos pensadores alternaram-se no intento de explicar a formação da sociedade brasileira. Coube a Gilberto Freyre, responsável pela “criação de um sentimento de identidade nacional brasileiro que permitisse algum orgulho nacional como fonte de solidariedade interna” [1], a formatação de um paradigma caracterizado pela ideia de continuidade entre Brasil e Portugal, e a emotividade como traço principal dessa cultura.

Valendo-se desse legado deixado pela colonização lusitana, Sérgio Buarque de Holanda edificou a ideia de homem cordial, pautada na “percepção do brasileiro pensado genericamente, sem distinções de classe” e “prolongada na noção de Estado patrimonial” [1], categoria explorada por Raymundo Faoro para designar aqueles que seriam os donos do poder [1], conjugação da qual decorreu a ideia de brasileiro como vira-lata da história.

Nesse arranjo, o capital de que dispunha o homem cordial para cunhar seus interesses por entre as entranhas do Estado patrimonial determinava a existência e extensão das relações sociais travadas, prática que Roberto da Matta, discípulo de Sérgio Buarque de Holanda, chamaria de “jeitinho brasileiro”. Não tardou para que o jeitinho brasileiro passasse a simbolizar a capacidade de o brasileiro enfrentar os problemas e as dificuldades que as circunstâncias da vida lhe impunham, sempre com certo grau de criatividade e dotado de uma destreza que lhe é particular, o que não chegava a lhe atribuir reconhecimento porque não dispunha e posses nem títulos.

As características que orbitavam em torno desse brasileiro tornaram-se pretexto suficiente a lhe incutir, de forma indelével na história da formação do país, atributos que justificariam a marginalidade e a inaptidão à vida social a que foram relegados. Além do propalado aspecto primitivo ostentado, em muito caracterizado pela cor da pele e, ainda, por decorrência da manifesta desorganização social a que negros e mulatos eram submetidos, suficiente à formação de um preconceito em torno da personalidade que possuíam, a família desorganizada, segundo proposto por Florestan Fernandes, “tornou-se a base dos desequilíbrios e da desorganização da vida em todas as suas dimensões” [1], inclusive no campo do trabalho. Logo, condicionados que eram à inaptidão ao trabalho útil, esteio moral sobre o qual a sociedade brasileira foi constituída e a partir do qual foram definidos os critérios diferenciadores de hierarquia, inclusão e dignidade [2] na maioria dos países que se desenvolveram no marco do capitalismo, o negro e o mulato acabaram condenados ao desprezo geral, restando-lhes, conforme a realidade edificada pelas contribuições de Roberto Freyre, Sergio Buarque de Holanda, Roberto da Matta e Raymundo Faoro, a associação histórica à vadiagem, à delinquência e à prostituição, não por acaso, conforme acentuou Fausto, “a estigmatização de camadas sociais destituídas com o rótulo de vadios é um dado que percorre a histórica brasileira desde o período colonial”.

Em oposição ao paradigma culturalista vigente, considerado como uma “falsa superação do racismo” [1], na medida em que a segregação social é justificada por uma ideia de herança ou legado cultural que, com vistas a omitir ou tornar opaca a existência de um processo secular de apropriação diferencial de capitais, perpetua a submissão de camadas sociais à marginalização e à pobreza, Jessé Souza propõe uma nova abordagem teórica à construção de um novo paradigma de explicação sobre a sociedade brasileira, pautado em pensar o Brasil sem o usos de categorias racistas, enfatizando a noção de aprendizado do povo.

A centralidade do pensamento de Souza reside, especificamente, na denúncia daquilo que designa ser a naturalização da desigualdade social de países periféricos de modernização recente, como o Brasil, resultante da modernização ocidental ocorrida no século XIX, em contraponto à tese sobre a existência de qualquer legado ou herança advinda do processo de colonização portuguesa. Jessé Souza propõe-se a lançar luz sobre as zonas obscuras das interpretações clássicas totalizantes da história brasileira, revisitando e revisando as abordagens hegemônicas sobre a trajetória do país e sua singularidade, enquanto boa parte da produção sociológica optou pelo caminho da especialização. Para Souza (2003), as antinomias presentes na história brasileira estão diretamente ligadas ao processo de modernização capitalista, de modo que a singularidade do processo histórico brasileiro é materializada na transferência das práticas modernas trazidas da Europa e aplicadas ao Brasil sem nenhum tipo de mediação.

O itinerário traçado para desenvolver sua argumentação desloca as leituras sobre nossas mazelas sociais e as contradições que ainda acompanham o Brasil, de modo a que não possam ser explicadas pela insistência a uma certa centralidade de categorias como o personalismo, coronelismo, familismo e o patrimonialismo. Tais interpretações clássicas centram sua atenção numa espécie de “cultura essencialista” e fomentam uma lógica discursiva pautada numa herança pré-moderna e personalista que seria a razão de nossos infortúnios. A interpretação alternativa de Souza não nega a importância da cultura e de seu peso simbólico, contudo, informa que o acesso a tal condição, ao depender das realidades sociais construídas, implica diferentes traços simbólicos.

Assim, diferente de uma lógica cultural distinta da modernidade, ou de sua incompletude, fomentada na falta de distinção entre o público e privado, a naturalização da nossa desigualdade é resultado do que há de mais moderno: a eficácia da impessoalidade [3]. Em outras palavras, as contradições sociais brasileiras não são resultantes da falta de modernidade. Pelo contrário, é exatamente no caráter moderno dos nossos conflitos que emergem nossas desigualdades e é justamente nesse ponto que residem as chaves interpretativas da tessitura social brasileira. A essa singularidade a que Souza chama de “modernidade periférica”, reside uma crítica à emergência do processo moderno brasileiro que, de acordo com ele, não se trata de uma mera dualidade entre o pré-moderno e o moderno.

Nesse sentido, a crítica não se restringe a sua anunciação, representando, antes, uma proposta alternativa fomentada na realização da modernidade ocidental na sua totalidade.

Ao aprofundar a análise do padrão de modernidade, denominado de nova periferia, as práticas modernas são vistas como anteriores às próprias ideias modernas. Seus traços são descritos a partir da desconstrução-reconstrução das interpretações clássicas da formação social brasileira. Souza (2003), inclusive, anunciando parte importante de seu esforço teórico na utilização da obra de Gilberto Freyre contra o próprio Freyre, tenta reconstruir a singularidade da formação social brasileira valendo-se do autor de Casa Grande e Senzala sem compactuar com suas generalizações profundamente ideológicas. Referida escolha metodológica se deve, sobretudo, à importância da interpretação de Gilberto Freyre sobre o século XIX, período fundamental para a modernização periférica brasileira e, ainda, em razão da centralidade que a instituição da escravidão possui em sua obra.

Nesse sentido, Souza (2003) resgata outra dimensão da obra de Freyre, a que considera a “versão reprimida” da singularidade da escravidão brasileira, a saber, sua importância estrutural enquanto conflito inerente às relações sociais da escravidão, não se tratando, pois, de um processo forjado no consenso entre diferentes grupos sociais, mas, pelo contrário, sob constante tensionamento. Inexistia, segundo ele, a mediação social por instituições como a religião, como, por exemplo, sucedeu na constituição da sociedade norte americana, em que o processo fora mediado pelo protestantismo de base liberal. Ao contrário, a sociedade brasileira emergiu de relações que tiveram como base elementos familísticos [4], de forte matiz personalista e autoritário, sem a precedência de instituições mediadoras, ou seja, no Brasil forjou-se uma sociedade constituída estruturalmente por tensões e produtora de uma patologia social específica caracterizada pela indiferença, seja quanto à existência do outro seja com sua dor [1]. Esse caminho conceitual, ao buscar elucidar como o núcleo da escravidão teve papel fundamental na consolidação das relações sociais entre escravos e livres, também aclarou como o capitalismo ganhou aspectos de uma modernização conservadora e como se deu a presença constante de uma hegemonia ideológica-política do organismo estatal.

A partir dessa contextualização, de acordo com Jesse Souza, permitiu-se a construção de uma “ralé” estrutural e naturalizada pela reprodução característica de desigualdade produzidas na periferia, geradoras daquilo que designa ser a “subcidadania brasileira”. Essa subcidadania, assim, não foi fruto de um processo anterior, que, à luz da modernização ou de um choque de modernidade, poderia ser resolvido, decorrendo, sim, de um processo singular produtor de suas próprias mazelas.

Esse padrão específico que cunhou a formação da sociedade brasileira, ou seja, a subcidadania produzida no contexto da periferia do capitalismo, esteve presente ao longo da estruturação da vida republicana nacional. A própria marginalização de grupos sociais moldada sobre a base do preconceito de cor forjou a constituição de um “habitus precário” estruturado sobre concepções políticas e morais. Fruto da síntese realizada por Souza a partir de categorias essenciais das obras de Bourdieu e Taylor, o conceito de habitus precário descreve um tipo de comportamento que afeta indivíduos e grupos, submetendo-os a padrões exigidos pelo universo mercantil, e que, na prática, inviabiliza o reconhecimento social sobre o real significado de ser produtivo numa sociedade capitalista.

Da síntese proposta por Souza, pois, a afirmação no sentido de que “todas as sociedades modernas, sejam centrais ou periféricas, operam segundo os mesmos princípios morais que classificam e desclassificam os indivíduos e as classes sociais é efetivamente novo e revolucionário. Perceber a exclusão social dos países periféricos como o Brasil como resultado de uma dinâmica de exclusão que não tem nada a ver com supostas heranças culturais demoníacas e misteriosas também é novo e revolucionário.” [1]

Referida lógica, ao legitimar o domínio de uma pequena camada da sociedade sobre imensa gama de desvalidos situada abaixo da linha da dignidade, ou, segundo designou Jessé Souza, os “subcidadãos”, impede que o conjunto da população perceba a dimensão simbólica da exclusão social e a “permanência no tempo da precariedade material, existencial e política” [3] a que os condenados à subcidadania são submetidos, conformando, no espectro normativo, uma ordem pública que comunicará os valores e princípios sedimentados como hegemônicos. [5]

Dentre as estratégias à manutenção do domínio social, o uso do poder punitivo estatal figura como a mais recorrente e eficaz. Para tanto, o aprisionamento indiscriminado de pobres, negros e periféricos, a pretexto da contenção das camadas submetidas ao habitus precário é visto como prática socialmente aceita na maioria das grandes cidades brasileiras, conforme denunciam os indicadores oficiais: ou quem são, de fato, as pessoas presas no Brasil.

Nesse contexto, o aprisionamento provisório assume função instrumental essencial à concretização dessa estratégia, na medida em que, muito além de inocular os infratores da ordem pública estabelecida, também conduz a sociedade a um processo de criminalização simbólica que é dirigido a todos os demais indivíduos que compartilhem dos mesmos marcadores sociais ostentados pelos chamados delinquentes, indesejados ou inimigos (ou os declarados facionados).

 [1] Souza, Jessé. Subcidadania brasileira: para entender o país além do jeitinho brasileiro / Jessé Souza. – Rio de Janeiro : LeYa, 2018. 

[2] Segundo Jessé Souza, “Foi Martinho Lutero quem tornou o vínculo do trabalho sagrado. Precisamos lembrar que, na Antiguidade, quem trabalhava era escravo e no medievo, o servo. O trabalho era ultrajante e o ócio, dignificador. Com o protestantismo, essa hierarquia moral é posta de ponta-cabeça. “Agradar” a Deus, agora, só era possível por meio do trabalho, percebido como um chamamento divino. Isso foi acrescido do toque democratizante do protestantismo, já que o tipo do trabalho não era importante, mas o “modo” como ele era exercido. […] O trabalho útil, que contribui de algum modo ao bem comum, passa a ser a fonte maior tanto de autoestima individual como de reconhecimento social. É isso que explica sua substância de fonte moral. Quem não exerce trabalho útil está condenado, a partir de então, não só à baixa autoestima, como também ao desprezo geral. Simples assim. Não temos, portanto, enquanto indivíduos, nenhum controle sobre os mecanismos de atribuição de respeito, consideração e prestígio social. Assim como não temos sobre os mecanismos que produzem o desprezo e a indignidade. (p. 41-43).

 [3] Souza, Jessé A construção social da subcidadania: para uma sociologia política da modernidade periférica. Belo Horizonte, Editora da UFMG, 2003, p.17

 [4] Marcados pelas relações de poder em cujo núcleo estaria o patriarca e sua família e em torno do qual orbitavam outros grupos. Sobre o assunto ver: NUNES LEAL, Victor. Coronelismo, enxada e voto: O município e o regime representativo no Brasil. 7, ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2012.

[5] Sobre o conceito de ordem pública, fundamental a contribuição de Patrick Gomes (2013, p. 22) que, após tecer considerações sobre a aplicação material e constitucional que lhe atribui Norberto Bobbio, refere que “em ambos os modelos de Estados, sejam de ordem pública material ou constitucional, têm se estabelecido “uma noção elástica de Ordem pública que trouxe consigo a ampliação dos limites e permite uma maior redução dos direitos de liberdade. Contudo, se bem que por motivos diferentes, observou-se sempre uma elasticidade semelhante nos ordenamentos primeiramente lembrados”, ou seja, é um conceito variável que serve tanto a regimes de cariz autoritário quanto aos democráticos e que, em termos práticos, pode ampliar ou restringir garantias, a depender do interesse ideológico em jogo”.

Na coluna desta semana, o colega o colega  Leonardo Pantaleão, especialista em Direito e Processo Penal, mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP, escreve na coluna sobre medidas cautelares e se elas prejudicam o exercício do mandato de Daniel Silveira. Panteleão é sócio-fundador do Pantaleão Advogados.

Leia a íntegra do texto:

A mais recente polêmica envolvendo o deputado federal Daniel Silveira foi a colocação de uma tornozeleira eletrônica, determinada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Alexandre de Moraes, como medida cautelar.

Mas afinal, o que são medidas cautelares? Quem as pede e quem as determina? Como elas são definidas? Sobre a tornozeleira eletrônica, quais crimes permitem seu uso?

As medidas cautelares devem ser aplicadas observando pontos específicos como, necessária para a aplicação da Lei Penal, para a investigação criminal ou para a instrução do processo. Elas cautelares têm o intuito de evitar novas práticas de crimes. Elas devem estar adequadas à gravidade do crime e às circunstâncias e condições pessoais do acusado. Essas são as premissas para a aplicação.

As medidas cautelares sempre são decretadas pelo juiz, e são solicitadas pelas partes interessadas, o Ministério Público (MP) ou, quando pedida no curso de uma investigação, pela autoridade policial. Elas estão no artigo 319 do Código do Processo Penal (CPP). Lá, temos um rol de nove medidas diferentes que vão desde o comparecimento periódico em juízo até o monitoramento eletrônico.

Sobre os crimes que podem ter a aplicação de medidas cautelares, lembro que são os crimes passíveis de prisão processual como a prisão preventiva ou provisória, por exemplo. Nem todo crime admite essas medidas. Crimes apenados com detenção, e não com reclusão, não admitem.

Sobre o caso do deputado Daniel Silveira, perguntado se a tornozeleira pode prejudicar o exercício do seu mandato, não acredito que o fato do deputado estar com a tornozeleira em si, seja um obstáculo para o exercício do mandato. É necessário saber se, além da tornozeleira, foi imposto um limite de locomoção territorial da parte dele. Como ele é um deputado federal, em tese, ele tem autonomia parlamentar para circular em todo o território nacional. Se houver na decisão judicial uma restrição desse tipo, certamente vai ser objeto de discussão.

O direito à ampla defesa compreende a possibilidade de o defensor influir no processo de tomada de decisão do julgador, dada a sua inata parcialidade. A pretensão de influência, que a doutrina [1] também denomina direito de influência, e que suscita, a um momento, o dever de atenção do julgador e o direito da parte de ver seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar, tem na sustentação oral ponto de destaque.

É na sustentação oral que o Defensor [2] retomará as questões controversas expostas nas razões previamente apresentadas ao Tribunal, de modo a captar a atenção do colegiado e, a partir disso, particularizar a causa que defende. Portanto, a sustentação oral objetiva, essencialmente, imprimir destaque a aspecto essencial das razões expostas ao colegiado, a fim de evitar que a causa e o direito que ventila não se percam em meio aos distintos feitos que são submetidos, diariamente, ao escrutínio do Tribunal. Não à toa a palavra “sustentar”, que remete à ideia de “defender com argumentos e razões”, também suscite à noção de “manter algo equilibrado, evitar que algo caia” e de “afirmar categoricamente” [3].

Para sustentar suas razões defensivas perante um Tribunal, muito além da observância às questões de forma (como pedido expresso em petição e cadastro ou agendamento prévios), o Defensor Criminal deve conhecer e estar atento às obrigações que decorrem do múnus público que exerce. Nesse sentido, devem o Advogado e a Advogada buscar, sempre, preparo técnico e especial cuidado com a causa encampada a fim de evitar a adoção de medidas que colidam com os interesses de seu constituinte (defesa restringida), que coloquem em xeque esses interesses (defesa deficiente) ou que exacerbem o âmbito de proteção do direito de defesa (defesa excessiva) [4].

Nunca é demais frisar que a influência buscada deve ser positiva, sempre. Logo, no que alude estritamente à razão defendida, o domínio da causa, o conhecimento do direito invocado e da jurisprudência do Tribunal são questões essenciais. Igualmente essencial é a forma com que se defende, questão que não se confunde com o método, com o estilo ou com o perfil de cada Defensor, mas que diz respeito à percepção sobre a natureza solene do ato e sobre a efetiva contribuição prestada ao julgamento. Aspectos como o uso da toga, o conhecimento do regimento e da dinâmica de funcionamento do órgão fracionário, o exercício contínuo de alteridade, de educação e de bom senso são pressupostos ao exercício da defesa diante de um colégio de julgadores.

A capacidade de articular ideias e apresentá-las de forma organizada, com igual domínio do vernáculo e da melhor oratória, muito além de representarem elementos de distinção entre Advogados, devem ser considerados pressupostos ao exercício da Advocacia. Logo, como não se espera de “quem é chamado a socorrer, a estar junto” [5] uma atuação obtusa, cabe ao Advogado compreender os desafios impostos pela nobre profissão, aperfeiçoando-se, a cada dia.

Por fim, contrariando os que pensam que “a melhor sustentação é a que não precisa ser feita”, entendo que “a melhor sustentação será sempre a próxima”. E esse modo de pensar tem a sua razão: a atuação do Advogado Criminalista possui dimensão histórica, quanto mais na época do panóptico digital, em que somos vistos por todos e todos nos veem. Nesse sentido, o resultado obtido, mesmo distinto daquele buscado, pode ainda assim ser extremamente positivo, podendo influenciar, por decorrência, no desfecho da próxima sustentação oral, das próximas causas defendidas e de uma carreira toda.

Boa sustentação oral a todos e todas!

[1] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 494. 

[2] Nos casos em que é admitida, na forma da lei e do regimento interno de cada tribunal. 

[3] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua português, p. 722. 

[4] FELDENS, Luciano. O direito de defesa : a tutela jurídica da liberdade na perspectiva da defesa penal efetiva, p. 35/45. 

[5] “Ad vocatus, vocatus ad”, expressão latina que dá origem à palavra Advogado e que define, segundo Francesco Carnelutti, a importância da profissão.

Até 2007 a equiparação do delito do crime tráfico aos crimes hediondos decorria da redação que a Lei n. 11.464/2007 atribuiu à Lei dos Crimes Hediondos, mais especificamente ao parágrafo segundo do art. 2º, com a seguinte redação: § 2^o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Recorde-se que o art. 2º da Lei n. 8.072/90, ao qual o parágrafo segundo remetia o intérprete, versava sobre os delitos insuscetíveis de anistia, graça e indulto, dentre os quais figurava o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Dispunha o referido artigo: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto.

Em 2013 a Lei n. 13.769/18 alterou a redação do referido parágrafo do art. 2º, que passou a vigorar com a seguinte redação: § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). A inovação legislativa em questão limitava-se a definir critérios para a progressão de regime da população carcerária feminina gestante ou mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiências, mantendo inalterada a equiparação.

Entretanto, o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/90, único dispositivo legal existente no ordenamento jurídico que equiparava o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins aos crimes hediondos, foi expressamente revogado pelo art. 19 da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime). [1]

Do exame atento da Lei de Crimes Hediondos, da Lei de Drogas da Lei de Execução Penal não se infere previsão qualquer previsão sobre a hediondez do delito de tráfico de drogas, limitando-se o ordenamento jurídico a considerá-lo crime insuscetível de anistia, graça e indulto, situação que permanece vigente por previsão expressa na Constituição Federal e que não conduz à hediondez do delito, limitando, apenas, a prerrogativa do Presidente da República de determinar os critérios ao reconhecimento do direito de anistia, graça e indulto.

É equivocado, portanto, sustentar a hediondez do delito de tráfico de drogas na vedação à concessão de anistia, graça e indulto que decorre do art. 5º, XLIII da Constituição – e, por simetria, do caput do art. 2º da Lei 8.072/90 -, porque a existência de caráter hediondo do delito reclamaria expressa previsão legal.

Ademais, há um aspecto histórico que merece ser resgatado, a fim de se afastar, definitivamente, a equivocada correlação entre vedação ao indulto e hediondez delitiva. Antes de promulgada a redação do art. 5º, VLIII da CF/88, a vedação ao indulto tinha lugar art. 16, parágrafo único do Projeto Afonso Arinos e se inseria no contexto da abertura política, referindo-se, exclusivamente, ao crime de tortura. Só após os debates realizados na Subcomissão dos Direitos Políticos e Garantias Individuais da Assembleia Nacional Constituinte é que houve a ampliação do rol de crimes que não seriam passíveis de graça, anistia e indulto, nele incluindo-se o terrorismo, o tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos. Sobre estes últimos a Assembleia Nacional Constituinte considerou, à época, que “careciam de definição e impõem, ao legislador ordinário, em matéria penal, que defina os contornos e a natureza dos crimes hediondos”, especialmente por considerarem que “crime hediondo induz juízo de valor sobre a conduta”. [2] Logo, inequívoco que a equiparação também não pode ser extraída da Constituição de 1988.

Ainda, deve ser afastado o entendimento que defende a permanência da hediondez do crime de tráfico de drogas em razão do caráter “notadamente repressivo do Pacote Anticrime”, clara manifestação da mentalidade inquisitória que ainda campeia no Brasil. Argumento frágil, a considerar, por exemplo, que a reafirmação do sistema acusatório constou, justamente, do famigerado Pacote Anticrime. Ademais, é sempre bom lembrar que em matéria penal a elaboração de normas incriminadoras ou o agravamento de condutas delitivas depende, necessariamente, de lei, dado que a Constituição, ao proteger direitos e garantias fundamentais, determinou, em seu art. 5º, inciso XXXIX que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Em linhas de conclusão, a despeito de o art. 112, § 5º da Lei de Execução Penal dispor, expressamente, que “não se considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo (progressão de regime), o crime de tráfico privilegiado”, fato é que o Pacote Anticrime afastou a hediondez do delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput da Lei n. 11.343/06, sendo inserida no ordenamento jurídico como lei penal mais benéfica e, portanto, aplicando-se, para fins de progressão de regime, aos fatos ocorridos anteriormente à sua publicação e, ainda, produzindo efeitos para o futuro.

Como o reconhecimento do fim da hediondez do delito de tráfico de drogas não é automático, a questão deverá ser levada, caso a caso, ao Poder Judiciário. Para isso, imprescindível o assessoramento por um Advogado Criminalista.

[1] Art. 19. Fica revogado o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.

 [2] Diário da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento B). Comissão de Redação, p. 20.

Nesta segunda-feira (21), a Seccional Goiana da Ordem dos Advogados do Brasil receberá em sua sede a Advocacia Criminal de Goiás, ocasião em que a defesa das prerrogativas no sistema prisional será o assunto do dia. Gestada por Advogados Criminalistas com destacada atuação, como Eder Muniz, Thales Jayme, Rodrigo Lustosa e Auro Jayme, a reunião, que terá início às 09 horas, e ocorrerá no Auditório da OAB-GO, pode representar um marco para a toda a classe.

Entretanto, para que a Advocacia Criminal volte a ser respeitada, é preciso que os envolvidos estejam dispostos a ir além do tradicional senso comum, marcado pela atuação policialesca de forças-tarefas que nunca tiveram força alguma e tampouco desempenharam qualquer tarefa relevante. Ao debate da violação das prerrogativas devem, portanto, ser incorporados outros elementos, possibilitando, assim, que a advocacia criminal depure suas contradições e limitações, naquilo que eu chamaria de “um olhar para dentro”, mas também que entenda a conjuntura posta e o tamanho de sua missão para alterá-la, “num verdadeiro olhar para fora”.

O “olhar para dentro” implica perceber os obstáculos para que a Advocacia Criminal possa desenvolver seu mister com autonomia e independência. Assim, a OAB Goiás deve empreender todos os esforços para que a atuação dos criminalistas seja respeitada e preservada em todo e qualquer flanco, instituindo-se, para tanto, um Observatório do Direito de Defesa, responsável pela coleta de dados sobre violações dos direitos dos advogados, análise de recorrências, identificação de responsáveis e gestão junto aos órgãos respectivos, subsidiando, de forma qualificada, a adoção de medidas administrativas, cíveis e criminais. No que alude à respeitabilidade e ao prestígio dos defensores da liberdade, a OAB deve disputar as narrativas que atentam contra a categoria através de uma campanha de seja veiculada nos quatro cantos do Estado, em torno da qual se reúna toda a classe e que expresse todos os tra;cos possíveis da advocacia criminal goiana, como a representatividade feminina, negra, da advocacia em início de carreira e da advocacia criminal LGBTQIA+.

Mas autonomia também implica em garantia material ao exercício da profissão, o que impõe à OAB a tarefa de proporcionar a ambiência necessária para que todos os advogados e as advogadas criminais possam militar em igualdade de condições, sem distinções quaisquer. Possibilitar a capacitação e o aprendizado contínuo e de qualidade por meio da ESA é medida urgente, sabe-se. Mas a garantia do direito de receber tratamento isonômico em qualquer unidade prisional do Estado é medida que reclama efetivação imediata. Por exemplo, a retomada dos atendimentos presenciais, a adoção de critérios objetivos ao agendamento de entrevistas por defensores, a existência de um local estruturado e seguro junto das unidades prisionais estaduais e no interior são exemplos. Também a existência de transporte patrocinado pela OAB, que leve os advogados desde a capital até o Complexo de Aparecida de Goiânia é medida que deve ser ponderada, dado o fato de advogados em início de carreira sequer possuírem condução própria. Importante: o advogado criminalista não pode ser tratado como um títere nas mãos de determinados Policiais Penais.

Também a garantia da segurança dos defensores criminais e de seus familiares deve ser uma preocupação da OAB/GO, evitando-se que esse debate fique limitado ao acesso à posse e ao porte de arma de fogo. A instituição deve fomentar a adoção de estratégias de defesa, de autodefesa e de heterodefesa, elementos presentes no conceito de segurança de dignatários e que é presente no cotidiano de membros da Magistratura e do Ministério Público. Assim, a análise do risco a que cada profissional é submetido deve ser garantida pela instituição, criando-se, em sua estrutura, assessoria de segurança institucional nos moldes do que já ocorre no Poder Judiciário e no Ministério Público.

Por fim, o olhar para dentro também exige que a Advocacia Criminal seja exemplo de probidade e integridade, zelando, sempre, pela nobreza da profissão e por sua respeitabilidade. A adesão a regras de compliance, tão difundidas no ambiente corporativo, pode servir a esse propósito, disseminando-se entre a classe dos criminalistas a observância das melhores práticas e extirpando-se qualquer resquício de condutas desleais entre colegas de profissão, de práticas que configurem abuso das prerrogativas e, especialmente, ilícitos de qualquer natureza.

Mas a Advocacia Criminal também precisa “olhar para fora”, sair da bolha e entender o que se passa ao seu redor, de modo a perceber que a profissão não é uma ilha e que o seu exercício não pode ser desconectado da conjuntura jurídico-política que marca o Brasil. É preciso compreender, especialmente, que os retrocessos sociais e institucionais ocorridos na última década guardam direta e cúmplice relação com um modelo de poder no qual as liberdades são descartáveis e que os indesejados sociais são tratados como inimigos a serem perseguidos, inoculados e eliminados. Nesse contexto de direito penal do inimigo, também aqueles que se “sentam no último degrau da escada” são vistos como indesejados, como obstáculos a serem eliminados, perspectiva que legitima o banal tratamento que os Advogados Criminalistas têm recebido no Estado de Goiás, especialmente quando em confronto com os abusos cometidos no sistema penitenciário.

Logo, a defesa das prerrogativas deve dar lugar à irrestrita Defesa do Direito de Defesa, compreendido em sua dimensão de direito individual e enquanto instrumento de proteção à efetivação de todos os demais direitos. É nesse contexto que ao Advogado Criminalista é dada a tarefa de limitar o poder e a missão de constranger o poder, sempre. Atualizando a frase célebre e igualmente banalizada de Heráclito Fontoura Sobral Pinto, “A Advocacia não é profissão de covardes, tampouco de “isentões”.

Desde essa mirada é possível compreender que a garantia do equilíbrio técnico entre as partes em processo penal é potencializada pela Defesa do Direito de Defesa, e que também dela decorre a garantia de que que todo e qualquer implicado, suspeito ou processado será tratado como pessoa humana, pressuposto que dimana do princípio da dignidade da pessoa humana e que, por sua vez, serve como fundamento do Estado Democrático de Direito.

Em síntese, a considerar que o Estado de Direito é fórmula política vocacionada à contenção do poder punitivo estatal, somente a Defesa do Direito de Defesa pode garantir vida longa à Advocacia Criminal. Firme nesse propósito, faço votos e elevo pensamentos para que os Criminalistas – em reunião mas também em ação – se apercebam de que são atores políticos, a quem a ordem constitucional legou a irrestrita defesa da liberdade – ah, essa insuportável liberdade!, oxigênio e força motriz do progresso da civilização.

Giro pelos Tribunais*

Hediondez do Tráfico de Drogas – Pululam Brasil afora decisões de Varas de Execução que têm afastado a hediondez do crime de tráfico de drogas ilícitas, ao correto argumento de que a superveniência do art. 19 da Lei n. 13.964 de 24/12/2019 teria revogado o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, única previsão legal a justificar a dimensão de hediondez, por equiparação, do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido, veja-se: autos n. 2000031-31.2021.9.14.0051, da Vara de Execução Penal de Santarém, PA; autos n. 0006059-34.2015.8.13.0521, da Vara de Execução Penal de Juiz de Fora, MG; e, entre outros, autos n. 0052262-35.2018.8.21.0001, de Porto Alegre, RS.

* A pesquisa contou com o imprescindível apoio do Advogado Criminalista Arthur Paulino. 

Efemérides da Justiça Criminal 

Nota 1. Está no prelo o livro do Pesquisador e Advogado Criminalista Alan Kardec Cabral Júnior, produto de criteriosa pesquisa realizada no Programa de Pós-Graduação em Direito e Políticas Públicas da Universidade Federal de Goiás. Coordenada pela Professora Dra. Bartira Miranda, a pesquisa apresenta narrativa não-oficial sobre as “mortes em confronto com a Polícia Militar no Estado de Goiás”. Falta ao Advogado, somente, apoio da seccional goiana, que, ao que parece, ainda não leu o extrato da pesquisa. 

Nota 2. O talentoso Advogado Criminalista Romero Ferraz Filho alçará voo solo, condensando em torno de seu nome a relevante contribuição que tem prestado à Defesa Criminal de Goiás ao longo dessa última década.

Mesmo depois de implodida após a exposição dos vícios e abusos que lhe renderam repercussão nacional, a Operação Lava Jato, que funcionou como um laboratório de práticas a serviço da mentalidade inquisitória, continua a produzir reflexos no sistema de justiça criminal brasileiro.

Exemplo desses reflexos pode ser percebido nos autos da Correição Parcial n. 5521462.67 do TJGO, por meio da qual o representante do MPGO se insurgiu contra decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Goiânia que “indeferiu pedido para a leitura de denúncia à testemunha em audiência de instrução e julgamento, que não se recordava dos fatos”. Na ocasião, o Membro do MP, ao sustentar suas razões à reforma, referiu que “o garantismo penal apegou-se a fórmulas absurdas, a questiúnculas que não interferem na busca da verdade (mas que são elevadas a potência por aqueles que acreditam que a defesa pode tudo), ou mais, interferem porque impedem que a verdade possa ser perseguida” [1].

A irresignação ministerial foi acolhida pelo TJGO, mas por outros argumentos, conforme se verifica da ementa do julgado, aqui transcrita: “O indeferimento do pedido ministerial de leitura da denúncia antes da oitiva da testemunha configura cerceamento à acusação e, consequentemente, flagrante prejuízo na busca da verdade real, devendo, pois, ser ouvida novamente a testemunha, notadamente porque tal procedimento não é apto a induzir as respostas e não gera nulidade da sentença (Precedentes do STJ).

Coincidência ou não, o discurso do Membro do MPGO, contrário à Teoria do Garantismo Penal [2] ou àquilo que entendeu sobre o estudo de Ferrajoli, indica que o espectro da lava jato foi interiorizado pelos rincões do país, assumindo a forma do que se pode chamar de “doutrina lavajatista” ou, simplemente, de lavajatismo. Explico.

Enquanto perdurou, além do apoio que obteve de parte da grande mídia, de setores ligados à indústria e ao comércio e de partidos políticos, a operação lava jato também contou com apoio intelectual, se é que assim o podemos chamar. Reunidos em torno da ideia de emprestar legitimidade “científica” à operação, Membros do Ministério Público Federal, do Poder Judiciário e representantes da Academia formularam aquilo que ficou conhecido como “garantismo penal integral” [3], ou o suporte teórico da malfadada operação.

Apresentado por seus entusiastas como a peça que faltava na teoria do garantismo penal, a proposta de Douglas Fischer e de sua turma descarrilou da “grande tradição do pensamento iluminista e liberal que no campo do direito penal vai de Beccaria a Francesco Carrara” [4] na medida em que desconsiderou os imperativos de limitação do direito penal e de proteção do mais débil – em face do poderoso Estado – que dela decorrem.

Na prática, ao confrontarem o princípio da mínima intervenção à ideia de vedação da proteção deficiente – a bens jurídicos, desconsiderando totalmente especificidades dos direitos humanos como inerência, indivisibilidade, interdependência e unidade [5], concluíram que a intervenção do Estado à esfera individual estaria autorizada sempre que o respeito às garantias do infrator representasse óbice à apuração de delitos.

No que alude aos crimes contra a ordem econômica, tônica da operação lava jato, os teóricos lavajatistas foram ainda mais longe. Segundo eles, se a materialização dos direitos humanos dependente de correspondência orçamentária, cabendo ao Estado efetivá-la, a ideia de realização dos direitos humanos não é possível no contexto de um Estado com os cofres dilapidados. Logo, a proteção à dignidade econômica autorizaria o afastamento de parte dos direitos individuais e garantias de pessoas investigadas por promover a dilapidação dos cofres públicos, justamente, para que a promoção dos direitos humanos em favor do conjunto da população seja reestabelecida.

Foi assim que a operação lava jato, escorada em arremedo teórico de cariz utilitarista, sagrou-se por sua prodigalidade em antecipar as barreiras de punição e mitigar os direitos e garantias individuais das pessoas que investigava, afinal, o combate aos saqueadores dos cofres públicos justificava as ações empreendidas pela força tarefa e seus consorciados, desde sempre denunciadas pela Advocacia Criminal em razão dos flagrantes excessos e abusos.

Tornando à Correição Parcial, embora os conceitos de “cerceamento à acusação”, “prejuízo em processo penal” e “busca da verdade real” sugiram maior digressão, o que faremos em outros edições da Coluna Defesa Criminal, não cabendo, nesse momento, dissertar-se sobre o acerto ou o desacerto do Acordão, fato é que o episódio apontado desvela uma realidade que merece a atenção da comunidade jurídica comprometida com o estado democrático de direito e com a limitação do poder punitivo estatal: o fim da lava jato não enterrou o lavajatismo.

[1] Ver Correição Parcial n. 5521462.67, TJGO. 

[2] Sobre o tema ler FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal, 2014, Editora RT. 

[3] FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina do TRF4, 2009. 

[4] Prefácio de Norberto Bobbio no livro Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal, 2014, Editora RT, p. 11.   

[5] RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos, 7. Ed. São Paulo : Saraiva Educação, 2020. 

Giro pelos Tribunais 

Tema Repetitivo n. 1.084 – STJ: Submetida ao STJ questão relacionada ao reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. A questão ainda será enfrentada pelo STF da pendência de julgamento do RE n. 1345734, admitido em razão da suposta existência de matéria constitucional e de repercussão geral. 

Efemérides da Justiça Criminal 

Submetida ao Órgão Colegiado do Conselho Penitenciário do Estado de Goiás a criação do Prêmio de Direitos Humanos e Boas Práticas na Execução Penal, a proposta homenageia o saudoso Advogado Criminalista, Presidente da OAB/GO e reconhecido jurista que atuou em defesa dos direitos humanos, da justiça e da democracia, Dr. Wanderley de Medeiros.

Até o julgamento do RE 972.598, pelo STF, a exigência de procedimento administrativo disciplinar prévio ao reconhecimento de falta disciplinar no correr da execução penal não suscitava maiores dúvidas. Com previsão no art. 59 da Lei de Execução Penal, que determina, diante da prática de falta disciplinar, a instauração de procedimento para sua apuração, o tema também encontrava previsão na súmula 533 do STJ, não revogada. Do teor da súmula impunha-se que o procedimento deflagrado fosse realizado em observância a preceitos comezinhos como o são a garantia do contraditório e da ampla defesa, especialmente em razão da repercussão que o reconhecimento de falta disciplinar impõe ao sentenciado [1]

No Estado de Goiás a exigência de procedimento administrativo disciplinar à apuração de falta disciplinar é prevista na Lei n. 12.786/95, ainda vigente, mesmo diploma que confere ao Conselho Penitenciário Estadual a atribuição de instância recursal da decisão proferida no âmbito de PAD da qual derive falta grave [2]. Nos termos da norma, o recurso deve ser manejado no prazo de 5 dias contado da ciência do sindicado.

No julgamento do RE 972.598 a questão resultou, aparentemente, modificada. No caso dos autos, o TJ/RS proveu o recurso interposto pela defesa da prisioneira, afastando a falta grave e revertendo a regressão do regime expiatório por entender “nula a audiência de justificação realizada em juízo sem a prévia e imprescindível realização de PAD para o reconhecimento de falta grave” [3]. No recurso extraordinário levado ao STF o MP/RS sustentou que a “realização de audiência de justificação, na presença do Ministério Público e de Defensor afastaria a imprescindibilidade de PAD”. Em seu voto o Relator Ministro Luís Roberto Barroso proveu o recurso, ao que foi acompanhado pela maioria, dele resultando o tema 941/STF e fixada a seguinte tese: “A oitiva do condenado pelo juízo da execução penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio procedimento administrativo, e assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena.”

Imediatamente ao julgamento do tema 941/STF, o efeito vinculante do julgado refletiu no tratamento que os demais tribunais dispensava à questão. A exemplo, o STJ no julgamento do RHC 58.726/MT [4] decidiu que: “O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema n. 941 (RE n. 972.598/RS, Relator Ministro Roberto Barroso, j. 4/5/2020, ata de julgamento publicada em 12/5/2020), fixou a tese de que, havendo a ouvida do apenado perante o Juízo da Execução, em audiência de justificação, com a presença do defensor e do Ministério Público, não se exige a realização de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, o que supriria, inclusive, eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no referido PAD”. Em igual toada o TJGO, no julgamento do HC 5352722-89 [5], decidiu que: “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 972.598/RS, reconheceu a repercussão geral do tema 941, que estabeleceu a possibilidade de afastamento do procedimento administrativo disciplinar, desde que efetivada a audiência de justificação.”

Entretanto, o estudo do tema fixado pelo STF e de todos os seus contornos parece sugerir que a questão jurídica nele tratada, embora dotada de eficácia vinculante decorrente de precedente firmado em repercussão geral, resultou limitada a apenas uma das diversas hipóteses ensejadoras do reconhecimento de falta disciplinar no curso da execução penal: a fuga do local de cumprimento de pena. No caso utilizado como paradigma a prisioneira havia “empreendido fuga da Penitenciária João Chaves, em Natal, RN, no dia 06/02/2021, com recaptura em 24/04.2014, tendo o juízo da execução penal, sem a prévia realização de PAD para a apuração da apontada falta grave, determinado a perda de 1/10 dos dias remidos, mantendo o regime inicial fechado e alterando a data-base para obtenção dos direitos na execução da pena” [6].

Também os precedentes citados pelo relator no voto do RE 972.598/RS, suspostamente indicadores da existência de recursos repetitivos sobre a matéria constitucional, restringiram-se a casos em que a sanção disciplinar decorria de fuga no curso da execução da pena [7]. Ademais, os precedentes citados pelo relator guardavam, entre si, outra identidade: eram todos oriundos do TJRS, excentricidade decorrente de dispositivo de regulamento penitenciário local que expressamente “dispensava a realização de PAD nos casos de fuga e de prática de qualquer fato previsto como crime doloso na lei penal vigente [8]”.

E o que tudo isso significa, na prática? Implica dizer que a imprescindibilidade da realização de procedimento administrativo disciplinar para a apuração de falta disciplinar, com a garantia do contraditório e da ampla defesa, embora infirmada pelo STF nos casos de fuga, permanece hígida em todos os demais casos ensejadores de sanção disciplinar. Tal conclusão decorre de um dever de o órgão julgador proceder a distinção entre um caso posto e o paradigma que aparentemente o vincula, conforme a técnica do distinguishing preceitua, decorrência direta do princípio da igualdade.

Como visto, mantem-se hígido o teor do art. 59 da LEP e o teor da Súmula 533 do STJ, limitando-se sua aplicação, tão somente, aos casos em que a sanção disciplinar estiver relacionada ou decorrer de fuga do prisioneiro do local de execução da pena.

[1] Entre os quais figuram a alteração de data-base, suspeição do requisito subjetivo à progressão de regime, suspensão do direito ao indulto e à comutação, além daquelas de caráter administrativo atinentes ao ambiente prisional. 

[2] Ver a íntegra do acordão do RE 972.598/RS. 

[3] Goiás, Lei n. 12.786/95.

[4] RHC 58.726/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021. 

[5] HC 5352722-89.2021.8.09.0000, Rel. Desor. José Paganucci Jr, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, DJe 23/09/2021. 

[6] Ver a íntegra do acordão do RE 972.598/RS.

[7] Vide HC 112.380, RE 981.901, HC 110.278, HC 109.536, RHC 109.847 e HC 109.542.

[8] Rio Grande do Sul, Decreto 46.534/09.  

[9] Ver enunciado n. 306 do Fórum Permanente de Processualistas Civis e art. 315, VI do CPP. Ainda, sobre o tema, ver DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, volume 2, 2019. 

[10] Contribuíram para a reflexão os Professores do Curso Imersão Criminal Rafael Starling, Kelly Bizinotto e Kamila Pereira.

Giro pelos Tribunais

 STJ – O Superior Tribunal de Justiça deu um passo importante na definição das consequências da quebra da cadeia de custódia, matéria incorporada no Código de Processo Penal através da Lei n. 13.964/19. Para o STJ, no HC 653.515-RJ relatado pela Ministra Laurita Vaz e Acordão redigido pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, da Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, as “irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável”. 

Efemérides da Justiça Criminal

 Na altitude de seus mais de 1.000 júris, eu, singela planície, provoquei o Advogado Criminalista Douglas Dalto Messora, professor de todos nós, a trazer à Coluna Defesa Criminal singelo relato de um entre os diversos casos que compõem o repertório de sua amazônica atuação no Tribunal do Júri. Em resposta, para meu regozijo, dele recebi mais de uma dezena de relatos de Defesas nas quais atuou e que, muito antes de edificarem a sua brilhante história de vida como Defensor e Tribuno do Júri, conformam a história do Tribunal do Júri no Estado de Goiás. Na próxima semana trarei o primeiro deles. Obrigado, Professor Douglas!