Categoria: TJGO

  • O STJ autorizou que o juiz criminal busque provas na internet para motivar decisões?

    O STJ autorizou que o juiz criminal busque provas na internet para motivar decisões?

    A imparcialidade judicial não é um atributo retórico do processo penal, mas condição estrutural da própria jurisdição. Sempre que o juiz ultrapassa a posição de terceiro equidistante e passa a atuar como produtor de prova em desfavor do acusado, rompe-se a lógica acusatória e compromete-se a legitimidade do processo. Esse risco torna-se especialmente visível em hipóteses – cada vez mais frequentes – em que decisões judiciais se apoiam em conteúdos colhidos fora dos autos, notadamente matérias jornalísticas extraídas da internet, sem provocação das partes e sem submissão ao contraditório.

    Em um caso hipotético, imagine-se uma situação em que o juízo, por iniciativa própria, realiza buscas em sites de notícias e utiliza reportagens como fundamento para a manutenção de uma prisão cautelar. Nessa hipótese, o magistrado deixa de ocupar a posição de terceiro equidistante e passa a exercer função típica do órgão de acusação, produzindo elementos informativos destinados a reforçar a imputação. O resultado é a quebra do equilíbrio entre as partes e a violação da imparcialidade em sua dimensão objetiva, elemento nuclear da jurisdição penal.

    Tal iniciativa probatória judicial também compromete a presunção de inocência. A utilização de “provas” estranhas aos autos, antes do encerramento da instrução, importa em juízo valorativo prematuro, incompatível com a regra de tratamento que deve ser dispensada ao acusado. O réu deixa de ser tratado como sujeito processual presumidamente inocente e passa a figurar, implicitamente, como alguém cuja responsabilidade já se encontra antecipadamente afirmada.

    Diante de situações desse tipo, tem-se buscado, por vezes, um suposto amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para legitimar a utilização de elementos extraprocessuais. Cita-se, nesse contexto, o julgamento do AgRg no AREsp n. 2.655.165/SC, da Quinta Turma, relatado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik. Ocorre que esse julgado, além de isolado, não se presta a indicar jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, nem autoriza a generalização de práticas incompatíveis com o modelo acusatório.

    As especificidades são relevantes e não podem ser ignoradas. No referido julgado, discutia-se conteúdo extraído de redes sociais mantidas pelo próprio acusado, isto é, material por ele voluntariamente publicizado, cuja análise decorreu de provocação e atuação institucional do Ministério Público. Já na hipótese aqui considerada, a fundamentação judicial se apoiaria em matérias jornalísticas, desprovidas de contraditório, sem comprovação de veracidade e, sobretudo, sem qualquer provocação específica do órgão acusatório para que tais conteúdos servissem de lastro à medida cautelar.

    Não se trata, portanto, de distinção meramente formal, mas de diferença qualitativa substancial. Enquanto no julgado do STJ havia atuação ministerial e possibilidade de controle dialético sobre o conteúdo analisado, no cenário hipotético examinado haveria uma iniciativa unilateral do juízo, baseada em fontes externas, opinativas e alheias ao processo. Converter esse julgado isolado em salvo-conduto para a atuação judicial investigativa significa descontextualizar o precedente e ampliar indevidamente o seu alcance.

    Cabe lembrar que a legislação processual penal brasileira não autoriza o juiz a produzir prova de ofício em prejuízo do acusado, especialmente por meio de buscas informais na internet e seleção subjetiva de conteúdos jornalísticos. A imparcialidade do julgador exige alheamento em relação aos interesses em disputa. No plano constitucional, essa exigência decorre da vedação ao juízo de exceção; no plano infraconstitucional, concretiza-se nas regras de suspeição previstas no Código de Processo Penal.

    A jurisprudência do próprio STJ reconhece que o rol de hipóteses de suspeição não é exaustivo, admitindo-se o seu reconhecimento sempre que demonstrado, por elementos objetivos, o comprometimento do julgador com a causa (REsp n. 1.921.761/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 28/02/2023, DJe 06/03/2023). Não se exige a subsunção perfeita a um dispositivo legal específico, mas a constatação de que o juiz deixou de ser terceiro para assumir postura funcionalmente assimilável à de parte.

    Em síntese, o julgamento do AgRg no AREsp n. 2.655.165/SC não legitima, nem autoriza, a fundamentação de decisões penais com base em elementos estranhos aos autos, tampouco a atuação judicial como agente investigador. Tratá-lo como precedente indicativo de jurisprudência do STJ é um equívoco que, se naturalizado, tende a corroer silenciosamente a estrutura acusatória e a fragilizar garantias fundamentais do processo penal democrático.

    Situações complexas reclamam a atuação de um advogado criminalista especializado em direito penal econômico. 

    ©2023 Todos os direitos reservados Gilles Gomes

  • O aprisionamento excessivo e o papel da Defesa Criminal na garantia de direitos

    O aprisionamento excessivo e o papel da Defesa Criminal na garantia de direitos

    O Brasil possui a terceira maior população prisional do mundo, composta, em sua maioria, por presos provisórios, ou contra os quais ainda não há condenação transitada em julgado. Para explicar as razões desse encarceramento proponho a aproximação ao debate sobre o pensamento sociológico hegemonizado no Brasil e as implicações que as acepções dominantes sugerem, valendo-me, para tanto, das contribuições de Jessé Souza.

    Com o passar das décadas, diversos pensadores alternaram-se no intento de explicar a formação da sociedade brasileira. Coube a Gilberto Freyre, responsável pela “criação de um sentimento de identidade nacional brasileiro que permitisse algum orgulho nacional como fonte de solidariedade interna” [1], a formatação de um paradigma caracterizado pela ideia de continuidade entre Brasil e Portugal, e a emotividade como traço principal dessa cultura.

    Valendo-se desse legado deixado pela colonização lusitana, Sérgio Buarque de Holanda edificou a ideia de homem cordial, pautada na “percepção do brasileiro pensado genericamente, sem distinções de classe” e “prolongada na noção de Estado patrimonial” [1], categoria explorada por Raymundo Faoro para designar aqueles que seriam os donos do poder [1], conjugação da qual decorreu a ideia de brasileiro como vira-lata da história.

    Nesse arranjo, o capital de que dispunha o homem cordial para cunhar seus interesses por entre as entranhas do Estado patrimonial determinava a existência e extensão das relações sociais travadas, prática que Roberto da Matta, discípulo de Sérgio Buarque de Holanda, chamaria de “jeitinho brasileiro”. Não tardou para que o jeitinho brasileiro passasse a simbolizar a capacidade de o brasileiro enfrentar os problemas e as dificuldades que as circunstâncias da vida lhe impunham, sempre com certo grau de criatividade e dotado de uma destreza que lhe é particular, o que não chegava a lhe atribuir reconhecimento porque não dispunha e posses nem títulos.

    As características que orbitavam em torno desse brasileiro tornaram-se pretexto suficiente a lhe incutir, de forma indelével na história da formação do país, atributos que justificariam a marginalidade e a inaptidão à vida social a que foram relegados. Além do propalado aspecto primitivo ostentado, em muito caracterizado pela cor da pele e, ainda, por decorrência da manifesta desorganização social a que negros e mulatos eram submetidos, suficiente à formação de um preconceito em torno da personalidade que possuíam, a família desorganizada, segundo proposto por Florestan Fernandes, “tornou-se a base dos desequilíbrios e da desorganização da vida em todas as suas dimensões” [1], inclusive no campo do trabalho. Logo, condicionados que eram à inaptidão ao trabalho útil, esteio moral sobre o qual a sociedade brasileira foi constituída e a partir do qual foram definidos os critérios diferenciadores de hierarquia, inclusão e dignidade [2] na maioria dos países que se desenvolveram no marco do capitalismo, o negro e o mulato acabaram condenados ao desprezo geral, restando-lhes, conforme a realidade edificada pelas contribuições de Roberto Freyre, Sergio Buarque de Holanda, Roberto da Matta e Raymundo Faoro, a associação histórica à vadiagem, à delinquência e à prostituição, não por acaso, conforme acentuou Fausto, “a estigmatização de camadas sociais destituídas com o rótulo de vadios é um dado que percorre a histórica brasileira desde o período colonial”.

    Em oposição ao paradigma culturalista vigente, considerado como uma “falsa superação do racismo” [1], na medida em que a segregação social é justificada por uma ideia de herança ou legado cultural que, com vistas a omitir ou tornar opaca a existência de um processo secular de apropriação diferencial de capitais, perpetua a submissão de camadas sociais à marginalização e à pobreza, Jessé Souza propõe uma nova abordagem teórica à construção de um novo paradigma de explicação sobre a sociedade brasileira, pautado em pensar o Brasil sem o usos de categorias racistas, enfatizando a noção de aprendizado do povo.

    A centralidade do pensamento de Souza reside, especificamente, na denúncia daquilo que designa ser a naturalização da desigualdade social de países periféricos de modernização recente, como o Brasil, resultante da modernização ocidental ocorrida no século XIX, em contraponto à tese sobre a existência de qualquer legado ou herança advinda do processo de colonização portuguesa. Jessé Souza propõe-se a lançar luz sobre as zonas obscuras das interpretações clássicas totalizantes da história brasileira, revisitando e revisando as abordagens hegemônicas sobre a trajetória do país e sua singularidade, enquanto boa parte da produção sociológica optou pelo caminho da especialização. Para Souza (2003), as antinomias presentes na história brasileira estão diretamente ligadas ao processo de modernização capitalista, de modo que a singularidade do processo histórico brasileiro é materializada na transferência das práticas modernas trazidas da Europa e aplicadas ao Brasil sem nenhum tipo de mediação.

    O itinerário traçado para desenvolver sua argumentação desloca as leituras sobre nossas mazelas sociais e as contradições que ainda acompanham o Brasil, de modo a que não possam ser explicadas pela insistência a uma certa centralidade de categorias como o personalismo, coronelismo, familismo e o patrimonialismo. Tais interpretações clássicas centram sua atenção numa espécie de “cultura essencialista” e fomentam uma lógica discursiva pautada numa herança pré-moderna e personalista que seria a razão de nossos infortúnios. A interpretação alternativa de Souza não nega a importância da cultura e de seu peso simbólico, contudo, informa que o acesso a tal condição, ao depender das realidades sociais construídas, implica diferentes traços simbólicos.

    Assim, diferente de uma lógica cultural distinta da modernidade, ou de sua incompletude, fomentada na falta de distinção entre o público e privado, a naturalização da nossa desigualdade é resultado do que há de mais moderno: a eficácia da impessoalidade [3]. Em outras palavras, as contradições sociais brasileiras não são resultantes da falta de modernidade. Pelo contrário, é exatamente no caráter moderno dos nossos conflitos que emergem nossas desigualdades e é justamente nesse ponto que residem as chaves interpretativas da tessitura social brasileira. A essa singularidade a que Souza chama de “modernidade periférica”, reside uma crítica à emergência do processo moderno brasileiro que, de acordo com ele, não se trata de uma mera dualidade entre o pré-moderno e o moderno.

    Nesse sentido, a crítica não se restringe a sua anunciação, representando, antes, uma proposta alternativa fomentada na realização da modernidade ocidental na sua totalidade.

    Ao aprofundar a análise do padrão de modernidade, denominado de nova periferia, as práticas modernas são vistas como anteriores às próprias ideias modernas. Seus traços são descritos a partir da desconstrução-reconstrução das interpretações clássicas da formação social brasileira. Souza (2003), inclusive, anunciando parte importante de seu esforço teórico na utilização da obra de Gilberto Freyre contra o próprio Freyre, tenta reconstruir a singularidade da formação social brasileira valendo-se do autor de Casa Grande e Senzala sem compactuar com suas generalizações profundamente ideológicas. Referida escolha metodológica se deve, sobretudo, à importância da interpretação de Gilberto Freyre sobre o século XIX, período fundamental para a modernização periférica brasileira e, ainda, em razão da centralidade que a instituição da escravidão possui em sua obra.

    Nesse sentido, Souza (2003) resgata outra dimensão da obra de Freyre, a que considera a “versão reprimida” da singularidade da escravidão brasileira, a saber, sua importância estrutural enquanto conflito inerente às relações sociais da escravidão, não se tratando, pois, de um processo forjado no consenso entre diferentes grupos sociais, mas, pelo contrário, sob constante tensionamento. Inexistia, segundo ele, a mediação social por instituições como a religião, como, por exemplo, sucedeu na constituição da sociedade norte americana, em que o processo fora mediado pelo protestantismo de base liberal. Ao contrário, a sociedade brasileira emergiu de relações que tiveram como base elementos familísticos [4], de forte matiz personalista e autoritário, sem a precedência de instituições mediadoras, ou seja, no Brasil forjou-se uma sociedade constituída estruturalmente por tensões e produtora de uma patologia social específica caracterizada pela indiferença, seja quanto à existência do outro seja com sua dor [1]. Esse caminho conceitual, ao buscar elucidar como o núcleo da escravidão teve papel fundamental na consolidação das relações sociais entre escravos e livres, também aclarou como o capitalismo ganhou aspectos de uma modernização conservadora e como se deu a presença constante de uma hegemonia ideológica-política do organismo estatal.

    A partir dessa contextualização, de acordo com Jesse Souza, permitiu-se a construção de uma “ralé” estrutural e naturalizada pela reprodução característica de desigualdade produzidas na periferia, geradoras daquilo que designa ser a “subcidadania brasileira”. Essa subcidadania, assim, não foi fruto de um processo anterior, que, à luz da modernização ou de um choque de modernidade, poderia ser resolvido, decorrendo, sim, de um processo singular produtor de suas próprias mazelas.

    Esse padrão específico que cunhou a formação da sociedade brasileira, ou seja, a subcidadania produzida no contexto da periferia do capitalismo, esteve presente ao longo da estruturação da vida republicana nacional. A própria marginalização de grupos sociais moldada sobre a base do preconceito de cor forjou a constituição de um “habitus precário” estruturado sobre concepções políticas e morais. Fruto da síntese realizada por Souza a partir de categorias essenciais das obras de Bourdieu e Taylor, o conceito de habitus precário descreve um tipo de comportamento que afeta indivíduos e grupos, submetendo-os a padrões exigidos pelo universo mercantil, e que, na prática, inviabiliza o reconhecimento social sobre o real significado de ser produtivo numa sociedade capitalista.

    Da síntese proposta por Souza, pois, a afirmação no sentido de que “todas as sociedades modernas, sejam centrais ou periféricas, operam segundo os mesmos princípios morais que classificam e desclassificam os indivíduos e as classes sociais é efetivamente novo e revolucionário. Perceber a exclusão social dos países periféricos como o Brasil como resultado de uma dinâmica de exclusão que não tem nada a ver com supostas heranças culturais demoníacas e misteriosas também é novo e revolucionário.” [1]

    Referida lógica, ao legitimar o domínio de uma pequena camada da sociedade sobre imensa gama de desvalidos situada abaixo da linha da dignidade, ou, segundo designou Jessé Souza, os “subcidadãos”, impede que o conjunto da população perceba a dimensão simbólica da exclusão social e a “permanência no tempo da precariedade material, existencial e política” [3] a que os condenados à subcidadania são submetidos, conformando, no espectro normativo, uma ordem pública que comunicará os valores e princípios sedimentados como hegemônicos. [5]

    Dentre as estratégias à manutenção do domínio social, o uso do poder punitivo estatal figura como a mais recorrente e eficaz. Para tanto, o aprisionamento indiscriminado de pobres, negros e periféricos, a pretexto da contenção das camadas submetidas ao habitus precário é visto como prática socialmente aceita na maioria das grandes cidades brasileiras, conforme denunciam os indicadores oficiais: ou quem são, de fato, as pessoas presas no Brasil.

    Nesse contexto, o aprisionamento provisório assume função instrumental essencial à concretização dessa estratégia, na medida em que, muito além de inocular os infratores da ordem pública estabelecida, também conduz a sociedade a um processo de criminalização simbólica que é dirigido a todos os demais indivíduos que compartilhem dos mesmos marcadores sociais ostentados pelos chamados delinquentes, indesejados ou inimigos (ou os declarados facionados).

     [1] Souza, Jessé. Subcidadania brasileira: para entender o país além do jeitinho brasileiro / Jessé Souza. – Rio de Janeiro : LeYa, 2018. 

    [2] Segundo Jessé Souza, “Foi Martinho Lutero quem tornou o vínculo do trabalho sagrado. Precisamos lembrar que, na Antiguidade, quem trabalhava era escravo e no medievo, o servo. O trabalho era ultrajante e o ócio, dignificador. Com o protestantismo, essa hierarquia moral é posta de ponta-cabeça. “Agradar” a Deus, agora, só era possível por meio do trabalho, percebido como um chamamento divino. Isso foi acrescido do toque democratizante do protestantismo, já que o tipo do trabalho não era importante, mas o “modo” como ele era exercido. […] O trabalho útil, que contribui de algum modo ao bem comum, passa a ser a fonte maior tanto de autoestima individual como de reconhecimento social. É isso que explica sua substância de fonte moral. Quem não exerce trabalho útil está condenado, a partir de então, não só à baixa autoestima, como também ao desprezo geral. Simples assim. Não temos, portanto, enquanto indivíduos, nenhum controle sobre os mecanismos de atribuição de respeito, consideração e prestígio social. Assim como não temos sobre os mecanismos que produzem o desprezo e a indignidade. (p. 41-43).

     [3] Souza, Jessé A construção social da subcidadania: para uma sociologia política da modernidade periférica. Belo Horizonte, Editora da UFMG, 2003, p.17

     [4] Marcados pelas relações de poder em cujo núcleo estaria o patriarca e sua família e em torno do qual orbitavam outros grupos. Sobre o assunto ver: NUNES LEAL, Victor. Coronelismo, enxada e voto: O município e o regime representativo no Brasil. 7, ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2012.

    [5] Sobre o conceito de ordem pública, fundamental a contribuição de Patrick Gomes (2013, p. 22) que, após tecer considerações sobre a aplicação material e constitucional que lhe atribui Norberto Bobbio, refere que “em ambos os modelos de Estados, sejam de ordem pública material ou constitucional, têm se estabelecido “uma noção elástica de Ordem pública que trouxe consigo a ampliação dos limites e permite uma maior redução dos direitos de liberdade. Contudo, se bem que por motivos diferentes, observou-se sempre uma elasticidade semelhante nos ordenamentos primeiramente lembrados”, ou seja, é um conceito variável que serve tanto a regimes de cariz autoritário quanto aos democráticos e que, em termos práticos, pode ampliar ou restringir garantias, a depender do interesse ideológico em jogo”.

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  • Os dados que você armazena em nuvem podem ser objeto de investigações criminais?







    Os dados que você armazena em nuvem podem ser objeto de investigações criminais?

    Empresas nacionais e estrangeiras que prestem o serviço de armazenamento de dados em nuvem ou, ainda, que utilizem o mecanismo como estratégia empresarial não estão isentas da obrigação de “entregá-los às autoridades judiciais brasileiras quando envolvam a prática de crime em território nacional.”

    O entendimento foi fixado pelo STJ no RMS 66.392-RS, em que foi relator o Min. João Otávio de Noronha, da Quinta Turma. No caso, a empresa Facebook, sediada nos EUA, e com atuação em todo o mundo, recusou fornecer às autoridades brasileiras dados armazenados em seus servidores, ao argumento de que o pedido de fornecimento dependeria de prévia cooperação jurídica internacional, mesmo ante à quebra de sigilo telemático dos investigados por decisão judicial.

    O argumento da empresa, entretanto, foi afastado. Para a Corte [1], “o pedido de cooperação jurídica internacional é necessário apenas quando haja necessidade de coleta de prova produzida em jurisdição estrangeira, não quando seu armazenamento posterior se dê em local diverso do de sua produção por opção da empresa que preste serviços a usuários brasileiros (Inq 784/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 28/08/2013).”

    Nesse sentido, empresas que prestam serviços de aplicação na internet em território brasileiro estão sujeitas ao ordenamento jurídico pátrio, “independentemente da circunstância de possuírem filiais no Brasil e/ou realizarem armazenamento em nuvem.”

    A obrigação decorre do art. 11 da Lei n. 12.965/14 (Marco Civil da Internet), que é claro ao determinar “a aplicação da legislação brasileira a operações de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de dados por provedores de aplicações, exigindo apenas que um desses atos ocorra em território nacional”, o que inclui as normas que regem os atos de persecução penal de delitos cometidos em território nacional.

    Para o STJ, “o que se espera de empresas que prestam serviço no Brasil é o fiel cumprimento da legislação pátria e cooperação na elucidação de condutas ilícitas, especialmente quando regularmente quebrado por decisão judicial o sigilo de dados dos envolvidos.”

    [1] RMS 66.392-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 16/08/2022, DJe 19/08/2022.


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  • Casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos que vão auxiliar a Defesa Criminal em 2023

    Casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos que vão auxiliar a Defesa Criminal em 2023

    Para dar início os trabalhos da Coluna Defesa Criminal desse ano, selecionei 16 casos de violação de direitos humanos que foram levados ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos e que podem servir à elaboração de teses defensivas em 2023.

    Conforme já abordamos na Coluna, é cada vez mais recorrente a abertura do sistema jurídico brasileiro ao bloco de convencionalidade que decorre do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, processo que contribui para a efetivação dos direitos previstos na nossa ordem jurídica e para a vedação do retrocesso em direitos e garantias individuais.

    O conteúdo integral das decisões selecionadas está disponível na base de consultas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que pode ser acessada clicando aqui.

    1 – López Álvarez vs. Honduras – prisão arbitrária, prisão preventiva com prazo excessivo e condições a que são submetidos os presos nas unidades prisionais.

    2 – Servellón Garcia vs. Honduras – dever de fundamentação e adequação (requisitos) da prisão provisória.

    3 – Pacheco Teruel e outros vs. Honduras – implicâncias e decorrência de evento morte ocorrido em presídio.

    4 – Fernández Ortega vs. México – direito ao duplo grau de jurisdição e efetividade dos recursos.

    5 – Cabrera García e Montiel Flores vs. México – audiência sobre circunstâncias da prisão e demora na apresentação de pessoa privada de liberdade a um juiz.

    6 – Vélez Loor vs. Panamá – direito de a pessoa privada de liberdade acessar água potável.

    7 – Berenson Mejía vs. Peru – aspectos sobre a presunção de inocência.

    8 – Baldeón García vs. Peru – responsabilidade do Estado por atos de seus agentes.

    9 – Massacre de Ituango vs. Colombia – direito de ir e vir da pessoa custodiada e a ocorrência de deslocamento forçado.

    10 – Espinoza Gonzales vs. Peru – detenção ilegal e posterior tortura; demora para levar o preso à uma autoridade competente (o que configura prisão arbitrária) e a importância do relato da vítima para configurar a ocorrência de tortura e maus tratos sofridos em situação de incomunicabilidade e isolamento (preso submetido a castigo).

    11 – Rosadio Villavicencio vs. Peru – princípio ne bis in idem e prova de notificação do investigado sobre o teor da acusação em seu desfavor formulada antes de prestar informações.

    12 – César vs. Trinidad e Tobago – violência policial em abordagens/prisões, violências do desaparecimento forçado em mulheres grávidas e direito à identidade.

    13 – Montero Aranguren e outros vs. Venezuela – obrigação do Estado de evitar violações aos direitos humanos e pessoas abordadas e de controlar atividades policiais e as circunstâncias em que são realizadas.

    14 – Barreto Leiva vs. Venezuela – ciência do acusado a respeito das acusações feitas contra ele antes de prestar depoimento e proporcionalidade da prisão preventiva.

    15 – Família Barrios vs. Venezuela – respeito por parte das forças policiais ao direito à vida/uso proporcional da força/vulnerabilidade do detendo quando sua detenção é ilegal.

    16 – Mota Abarullo e outros vs. Venezuela – impedimento de estudos e atividades que ajudem a ressocializar o apenado por parte dos responsáveis pelo presídio.

    Para saber mais sobre a utilização dos casos do SIDH sugiro a leitura do artigo “Controle de Convencionalidade e jurisdição penal”, publicado aqui na Coluna em 2022.

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  • O controle de convencionalidade como ferramenta da advocacia criminal

    O controle de convencionalidade como ferramenta da advocacia criminal

    A atuação dos órgãos do Sistema Interamericano de Direitos Humanos em face do Estado Brasileiro [1] tem revelado o potencial virtuoso do bloco de convencionalidade no controle do poder punitivo estatal, propósito que norteia o exercício da Defesa Criminal e que deve ser inerente à atividade de todos os atores do sistema de justiça criminal, seja do Ministério Público como fiscal da lei, seja da Magistratura, a quem incumbe, em caráter de definitividade, dizer o direito.

    Entretanto, no Brasil, o controle de convencionalidade – isto é, a compatibilização das normas internas com a Convenção Americana de Direitos Humanos – ainda não é difundido, e, quando invocado, sua aplicação tem sido afastada a pretexto da chamada teoria da margem nacional de apreciação. Em síntese, referida teoria sugere que a submissão da jurisdição nacional à Convenção Americana – e ao bloco de convencionalidade que esta encerra – atentaria contra a soberania nacional, da qual a jurisdição é decorrência, impondo-se a responsabilidade primária de proteção aos direitos pertencentes ao Estado. Sem razão, como será demonstrado.

    Sobre o controle de convencionalidade, não é demais recordar que o Brasil reconheceu a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 10 de dezembro de 1998, para todos os casos relacionados à aplicação ou interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos [2] . No que alude ao Brasil, essa competência foi reafirmada no julgamento do caso “Gomes Lund e outros vs. Brasil (“Guerrilha do Araguaia”), ocorrido em 24/11/2020, ocasião em que a Corte, ao enfrentar exceção preliminar de incompetência oposta pelo Estado brasileiro, declarou-se competente para apurar fatos ocorridos após esse reconhecimento (1998). Como obrigação convencional, o país assumiu o compromisso de compatibilizar as normas internas à Convenção, a fim de que eventuais assimetrias fossem eliminadas ou superadas de seu ordenamento jurídico.

    Para além da obrigação assumida pelo país, consistente na compatibilização das normas internas à Convenção, o dever de realizar o controle de convencionalidade é obrigação que também decorre da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, na medida em que, em diálogo com a Corte Europeia de Direitos Humanos, entende “necessário que a lei interna, o procedimento aplicável e os princípios gerais expressos ou tácitos correspondentes sejam, em si mesmos, compatíveis com a convenção [3]”.

    A competência contenciosa da Corte IDH em nada é conflitante com a competência do STF. Como visto, enquanto compete ao órgão internacional o controle de convencionalidade das normas dos Estados-membros em face da Convenção Americana, ao Supremo compete o controle das normas infraconstitucionais em face da Constituição Federal. Essa compreensão decorre da chamada teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos [4], que “assegura aos direitos humanos no Brasil uma dupla garantia: o controle de constitucionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional. Qualquer ato ou norma deve ser aprovado pelos dois controles, para que sejam respeitados os direitos no Brasil”.

    Mas a obrigação assumida pelo Brasil também é materializada através do chamado controle difuso de convencionalidade, que, de acordo com o que dimana da Convenção e o que sugere a Corte, deve ser exercitado pelo Poder Judiciário dos Estados-partes, a quem incumbe a obrigação imediata de compatibilização das normas internas e procedimentos com aquelas que decorrem dos instrumentos internacionais de direitos humanos de que o Estado é parte.

    Sobre a realização do controle difuso de convencionalidade, deve ser preliminar, direto e mecânico: o juiz nacional, como longa manus do Estado, tem o dever de compatibilizar a normativa doméstica com os ditames dos tratados de direitos humanos ratificados e em vigor no Estado, devendo, para tanto, proceder ex officio (para além de quando há iniciativa da parte) [5].

    Portanto, a atuação do Poder Judiciário no exercício da compatibilidade vertical material (normas internas relativamente aos comandos dos tratados de direitos humanos em vigor) é sempre direta, para além de não requerer pedido do interessado e, tampouco, autorização constitucional ou legislativa para tanto, por decorrer da jurisprudência vinculante da Corte Interamericana.

    Também deverá o magistrado controlar a convencionalidade de forma preliminar, é dizer, antes da análise do mérito do pleito principal. Depois de realizado ex officio e preliminarmente, só assim poderá o juiz passar ao exame do mérito do pedido principal e proferir decisão. O exercício do controle de convencionalidade, porém, há de ser mecânico, ou seja, efetivado pelo simples cotejo, pela simplória sobreposição de uma norma (internacional) à outra (interna). Ainda, sempre que da compatibilização resultar conflito aparente de normas deverá prevalecer a norma que mais beneficie a pessoa humana [6].

    E a teoria da margem de apreciação nacional? Deve ser afastada na medida em que a adesão do estado brasileiro à Convenção representa o principal traço da exteriorização de sua atuação soberana, do que deve decorrer a sujeição das normas internas ao bloco de convencionalidade e, especialmente, a vinculação do Poder Judiciário à tarefa de exercer o controle de convencionalidade, de ofício ou por provocação das partes.

    Esse potencial virtuoso que decorre do bloco de convencionalidade, para além de ampliar as possibilidades de atuação da Defesa Criminal – e do Ministério Público forjado democrático – parece indicar o futuro da jurisdição penal, lugar em que, não nos enganemos, também será marcado pela eterna vigilância e controle do poder.

    [1] OEA. Corte IDH, Caso Gomes Lund x Brasil, entre outros. 

    [2] OEA. Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 62.1: Todo Estado Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção. 

    [3] OEA. Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez vs. Equador, sentença de 21/11/2007. 

    [4] CARVALHO RAMOS, André de. Processo Internacional de Direitos Humanos, Curso de 2019, p. 418. 

    [5] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis, 2018, p. 36. 

    [6] STF, HC 90.450, Ministro Celso de Mello, Dje 05/02/2009.

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  • A atuação do Advogado Criminalista na Execução Penal: Tema 941 do STF, imprescindibilidade de PAD na execução penal e a técnica do distinguishing

    A atuação do Advogado Criminalista na Execução Penal: Tema 941 do STF, imprescindibilidade de PAD na execução penal e a técnica do distinguishing

    Até o julgamento do RE 972.598, pelo STF, a exigência de procedimento administrativo disciplinar prévio ao reconhecimento de falta disciplinar no correr da execução penal não suscitava maiores dúvidas. Com previsão no art. 59 da Lei de Execução Penal, que determina, diante da prática de falta disciplinar, a instauração de procedimento para sua apuração, o tema também encontrava previsão na súmula 533 do STJ, não revogada. Do teor da súmula impunha-se que o procedimento deflagrado fosse realizado em observância a preceitos comezinhos como o são a garantia do contraditório e da ampla defesa, especialmente em razão da repercussão que o reconhecimento de falta disciplinar impõe ao sentenciado [1]

    No Estado de Goiás a exigência de procedimento administrativo disciplinar à apuração de falta disciplinar é prevista na Lei n. 12.786/95, ainda vigente, mesmo diploma que confere ao Conselho Penitenciário Estadual a atribuição de instância recursal da decisão proferida no âmbito de PAD da qual derive falta grave [2]. Nos termos da norma, o recurso deve ser manejado no prazo de 5 dias contado da ciência do sindicado.

    No julgamento do RE 972.598 a questão resultou, aparentemente, modificada. No caso dos autos, o TJ/RS proveu o recurso interposto pela defesa da prisioneira, afastando a falta grave e revertendo a regressão do regime expiatório por entender “nula a audiência de justificação realizada em juízo sem a prévia e imprescindível realização de PAD para o reconhecimento de falta grave” [3]. No recurso extraordinário levado ao STF o MP/RS sustentou que a “realização de audiência de justificação, na presença do Ministério Público e de Defensor afastaria a imprescindibilidade de PAD”. Em seu voto o Relator Ministro Luís Roberto Barroso proveu o recurso, ao que foi acompanhado pela maioria, dele resultando o tema 941/STF e fixada a seguinte tese: “A oitiva do condenado pelo juízo da execução penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio procedimento administrativo, e assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena.”

    Imediatamente ao julgamento do tema 941/STF, o efeito vinculante do julgado refletiu no tratamento que os demais tribunais dispensava à questão. A exemplo, o STJ no julgamento do RHC 58.726/MT [4] decidiu que: “O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema n. 941 (RE n. 972.598/RS, Relator Ministro Roberto Barroso, j. 4/5/2020, ata de julgamento publicada em 12/5/2020), fixou a tese de que, havendo a ouvida do apenado perante o Juízo da Execução, em audiência de justificação, com a presença do defensor e do Ministério Público, não se exige a realização de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, o que supriria, inclusive, eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no referido PAD”. Em igual toada o TJGO, no julgamento do HC 5352722-89 [5], decidiu que: “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 972.598/RS, reconheceu a repercussão geral do tema 941, que estabeleceu a possibilidade de afastamento do procedimento administrativo disciplinar, desde que efetivada a audiência de justificação.”

    Entretanto, o estudo do tema fixado pelo STF e de todos os seus contornos parece sugerir que a questão jurídica nele tratada, embora dotada de eficácia vinculante decorrente de precedente firmado em repercussão geral, resultou limitada a apenas uma das diversas hipóteses ensejadoras do reconhecimento de falta disciplinar no curso da execução penal: a fuga do local de cumprimento de pena. No caso utilizado como paradigma a prisioneira havia “empreendido fuga da Penitenciária João Chaves, em Natal, RN, no dia 06/02/2021, com recaptura em 24/04.2014, tendo o juízo da execução penal, sem a prévia realização de PAD para a apuração da apontada falta grave, determinado a perda de 1/10 dos dias remidos, mantendo o regime inicial fechado e alterando a data-base para obtenção dos direitos na execução da pena” [6].

    Também os precedentes citados pelo relator no voto do RE 972.598/RS, suspostamente indicadores da existência de recursos repetitivos sobre a matéria constitucional, restringiram-se a casos em que a sanção disciplinar decorria de fuga no curso da execução da pena [7]. Ademais, os precedentes citados pelo relator guardavam, entre si, outra identidade: eram todos oriundos do TJRS, excentricidade decorrente de dispositivo de regulamento penitenciário local que expressamente “dispensava a realização de PAD nos casos de fuga e de prática de qualquer fato previsto como crime doloso na lei penal vigente [8]”.

    E o que tudo isso significa, na prática? Implica dizer que a imprescindibilidade da realização de procedimento administrativo disciplinar para a apuração de falta disciplinar, com a garantia do contraditório e da ampla defesa, embora infirmada pelo STF nos casos de fuga, permanece hígida em todos os demais casos ensejadores de sanção disciplinar. Tal conclusão decorre de um dever de o órgão julgador proceder a distinção entre um caso posto e o paradigma que aparentemente o vincula, conforme a técnica do distinguishing preceitua, decorrência direta do princípio da igualdade.

    Como visto, mantem-se hígido o teor do art. 59 da LEP e o teor da Súmula 533 do STJ, limitando-se sua aplicação, tão somente, aos casos em que a sanção disciplinar estiver relacionada ou decorrer de fuga do prisioneiro do local de execução da pena.

    [1] Entre os quais figuram a alteração de data-base, suspeição do requisito subjetivo à progressão de regime, suspensão do direito ao indulto e à comutação, além daquelas de caráter administrativo atinentes ao ambiente prisional. 

    [2] Ver a íntegra do acordão do RE 972.598/RS. 

    [3] Goiás, Lei n. 12.786/95.

    [4] RHC 58.726/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021. 

    [5] HC 5352722-89.2021.8.09.0000, Rel. Desor. José Paganucci Jr, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, DJe 23/09/2021. 

    [6] Ver a íntegra do acordão do RE 972.598/RS.

    [7] Vide HC 112.380, RE 981.901, HC 110.278, HC 109.536, RHC 109.847 e HC 109.542.

    [8] Rio Grande do Sul, Decreto 46.534/09.  

    [9] Ver enunciado n. 306 do Fórum Permanente de Processualistas Civis e art. 315, VI do CPP. Ainda, sobre o tema, ver DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, volume 2, 2019. 

    [10] Contribuíram para a reflexão os Professores do Curso Imersão Criminal Rafael Starling, Kelly Bizinotto e Kamila Pereira.

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  • O fim da hediondez do tráfico de drogas e a atuação do Advogado Criminalista

    O fim da hediondez do tráfico de drogas e a atuação do
    Advogado Criminalista

    Até 2007 a equiparação do delito do crime tráfico aos crimes hediondos decorria da redação que a Lei n. 11.464/2007 atribuiu à Lei dos Crimes Hediondos, mais especificamente ao parágrafo segundo do art. 2º, com a seguinte redação: § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

    Recorde-se que o art. 2º da Lei n. 8.072/90, ao qual o parágrafo segundo remetia o intérprete, versava sobre os delitos insuscetíveis de anistia, graça e indulto, dentre os quais figurava o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Dispunha o referido artigo: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto.

    Em 2013 a Lei n. 13.769/18 alterou a redação do referido parágrafo do art. 2º, que passou a vigorar com a seguinte redação: § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). A inovação legislativa em questão limitava-se a definir critérios para a progressão de regime da população carcerária feminina gestante ou mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiências, mantendo inalterada a equiparação.

    Entretanto, o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/90, único dispositivo legal existente no ordenamento jurídico que equiparava o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins aos crimes hediondos, foi expressamente revogado pelo art. 19 da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime). [1]

    Do exame atento da Lei de Crimes Hediondos, da Lei de Drogas da Lei de Execução Penal não se infere previsão qualquer previsão sobre a hediondez do delito de tráfico de drogas, limitando-se o ordenamento jurídico a considerá-lo crime insuscetível de anistia, graça e indulto, situação que permanece vigente por previsão expressa na Constituição Federal e que não conduz à hediondez do delito, limitando, apenas, a prerrogativa do Presidente da República de determinar os critérios ao reconhecimento do direito de anistia, graça e indulto.

    É equivocado, portanto, sustentar a hediondez do delito de tráfico de drogas na vedação à concessão de anistia, graça e indulto que decorre do art. 5º, XLIII da Constituição – e, por simetria, do caput do art. 2º da Lei 8.072/90 -, porque a existência de caráter hediondo do delito reclamaria expressa previsão legal.

    Ademais, há um aspecto histórico que merece ser resgatado, a fim de se afastar, definitivamente, a equivocada correlação entre vedação ao indulto e hediondez delitiva. Antes de promulgada a redação do art. 5º, VLIII da CF/88, a vedação ao indulto tinha lugar art. 16, parágrafo único do Projeto Afonso Arinos e se inseria no contexto da abertura política, referindo-se, exclusivamente, ao crime de tortura. Só após os debates realizados na Subcomissão dos Direitos Políticos e Garantias Individuais da Assembleia Nacional Constituinte é que houve a ampliação do rol de crimes que não seriam passíveis de graça, anistia e indulto, nele incluindo-se o terrorismo, o tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos. Sobre estes últimos a Assembleia Nacional Constituinte considerou, à época, que “careciam de definição e impõem, ao legislador ordinário, em matéria penal, que defina os contornos e a natureza dos crimes hediondos”, especialmente por considerarem que “crime hediondo induz juízo de valor sobre a conduta”. [2] Logo, inequívoco que a equiparação também não pode ser extraída da Constituição de 1988.

    Ainda, deve ser afastado o entendimento que defende a permanência da hediondez do crime de tráfico de drogas em razão do caráter “notadamente repressivo do Pacote Anticrime”, clara manifestação da mentalidade inquisitória que ainda campeia no Brasil. Argumento frágil, a considerar, por exemplo, que a reafirmação do sistema acusatório constou, justamente, do famigerado Pacote Anticrime. Ademais, é sempre bom lembrar que em matéria penal a elaboração de normas incriminadoras ou o agravamento de condutas delitivas depende, necessariamente, de lei, dado que a Constituição, ao proteger direitos e garantias fundamentais, determinou, em seu art. 5º, inciso XXXIX que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

    Em linhas de conclusão, a despeito de o art. 112, § 5º da Lei de Execução Penal dispor, expressamente, que “não se considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo (progressão de regime), o crime de tráfico privilegiado”, fato é que o Pacote Anticrime afastou a hediondez do delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput da Lei n. 11.343/06, sendo inserida no ordenamento jurídico como lei penal mais benéfica e, portanto, aplicando-se, para fins de progressão de regime, aos fatos ocorridos anteriormente à sua publicação e, ainda, produzindo efeitos para o futuro.

    Como o reconhecimento do fim da hediondez do delito de tráfico de drogas não é automático, a questão deverá ser levada, caso a caso, ao Poder Judiciário. Para isso, imprescindível o assessoramento por um Advogado Criminalista.

    [1] Art. 19. Fica revogado o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.

     [2] Diário da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento B). Comissão de Redação, p. 20.

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  • TJGO aplica efeito suspensivo a recursos e prefeito de Castelândia será reconduzido ao cargo

    TJGO aplica efeito suspensivo a recursos e prefeito de Castelândia será reconduzido ao cargo

    O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) atribuiu efeito suspensivo a recursos especial e extraordinário contra acórdão da 1ª Câmara Criminal que determinou o afastamento do prefeito de Castelândia, Marcos Antônio Carlos, pelo prazo de 150 dias. Com a decisão, dada pelo presidente do TJGO, desembargador Walter Carlos Lemes, o prefeito será reconduzido ao cargo.  Ele foi representado na ação pelo advogado Gilles Gomes, do escritório Gilles Gomes Alves, Hahanemann Advogados. 

    O afastamento cautelar do prefeito foi determinado no âmbito da Operação Nova Geração, que apura irregularidades na celebração de contratos, deflagrada no dia 18 de fevereiro deste ano pela Promotoria de Justiça de Maurilândia, com apoio do Centro de Inteligência (CI) do MP-GO.

    O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) atribuiu efeito suspensivo a recursos especial e extraordinário contra acórdão da 1ª Câmara Criminal que determinou o afastamento do prefeito de Castelândia, Marcos Antônio Carlos, pelo prazo de 150 dias. Com a decisão, dada pelo presidente do TJGO, desembargador Walter Carlos Lemes, o prefeito será reconduzido ao cargo. Ele foi representado na ação pelo advogado Gilles Gomes, do escritório Gilles Gomes Alves, Hahanemann Advogados.

    O advogado explica que é necessária a concessão de efeito suspensivo aos recursos interpostos tendo em vista que a produção dos efeitos do acórdão recorrido impõe risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e, também, resta demonstrada a probabilidade de provimento dos recursos.

    Pondera que foi fixado, de ofício, o prazo de 150 dias para o afastamento do recorrente, cujo cômputo somente se iniciará após o recebimento da denúncia, sendo que ele já se encontra efetivamente afastado do cargo desde o último mês de fevereiro – total de 196 dias. “Motivo pelo qual devem ser suspensos os efeitos do acórdão proferido no agravo regimental atacado, sob pena de impor-lhe irreparáveis prejuízos”, completou.

    O afastamento cautelar do prefeito foi determinado no âmbito da Operação Nova Geração, que apura irregularidades na celebração de contratos, deflagrada no dia 18 de fevereiro deste ano pela Promotoria de Justiça de Maurilândia, com apoio do Centro de Inteligência (CI) do MP-GO.

    Processo 5115685.80.2019.8.09.0000

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